童列春 中南财经政法大学 副教授 , 孙娟 中南财经政法大学




关键词: 行为能力/经营能力/商主体
内容提要: 行为能力制度依据自然人的本性设计，用于商主体时意义有限。商主体能力建立在完全行为能力基础之上，商主体之间不存在行为能力差异。每个商主体特有的组织条件和方式造就了相应的经营能力，通过机关形成与表达意思，经营范围是经营能力的外在表现，商事登记是对经营能力的确认。商法依据经营能力判断主体活动的法律效果，商法中的经营能力发挥着民法中行为能力类似功能，在商法中实际发挥制度功能的是经营能力。


在我国商法理论中，直接套用民事行为能力理论，将民事主体的行为能力制度直接应用于商主体（注：商主体是商法确认的能够以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担商事权利义务的人。有学者将广义的商主体等同于商事法律关系主体，不仅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，还包括广大的生产者和消费者；本文在狭义上使用商主体概念，范围与传统商法中商人概念一致。）。一般认为，无论是民事主体还是商事主体，都有权利能力和行为能力；商主体的权利能力和行为能力同时产生、同时消灭。其实，商事法律关系通过经营行为而产生，商主体是经营者，商主体的人格基础是组织体，通过内部机关形成和表达意思，这些机关都具有完全的行为能力。商主体之间不存在行为能力差异，只存在经营能力差异，行为能力制度在商法中没有意义，实际发挥制度功能的是经营能力。

　　一、行为能力制度设计的固有逻辑

行为能力是民法的基本制度，反映不同自然人之间的差异，据以区别不同自然人行为的法律效果以维护交易秩序和生活秩序；行为能力制度设计包含了固有的逻辑结构，具备特有的制度功能。

（一）行为能力的制度演变

罗马法中关于行为能力的规定主要集中在人法部分，在物法部分也有关于行为能力的特殊规定。在罗马法中，并非每个人都具有独立人格，有资格进行行为能力考量。在当时，行为能力制度作用的发挥受制于身份人格制度。罗马法中的人格是身份人格，只有同时拥有自由权、市民权、公民权者才具有完全人格，如果三种权利中有缺陷则导致人格减。家庭是社会的基本单位，个人并没有完全从家庭中析出，合格的法律主体只有家父，家父是一个家庭的代表，依据这种代表人身份地位即可以推定家父具有完全行为能力；而其他家庭成员在对外关系中没有主体地位，根本不用考虑其行为能力的有无。对家庭中体力或者智力不足的人进行监护或者保佐，对于非血缘的个体进行收养。蕴含特殊行为能力的遗嘱和继承的部分则在物法中进行阐明，在契约的简单规定中对于主体的要求几乎没有明确提及。[1]罗马法的一些具体法律制度也反映了行为能力问题，比如罗马法中关于限制行为能力人制度的规定，还有患精神病的人不能为任何行为的规定。在其学者论述中，出现了相当于意思表示的萌芽，如《学说汇纂》中就出现了“意愿表示”；罗马法晚期，“合意”和“善意”概念出现。另外，也出现了“心素”意识。罗马法学家保罗在论及“丧失占有”时说：“即使在占有丧失情况下也应该重视占有人的意思。如果你就在你的土地上，但却不想占有这块土地，那么你立即丧失对该土地的占有。也就是说，人们可以仅仅因为心素就丧失占有，虽然人们不能以这种方式获得占有。”[2]从罗马法的规定来看，行为能力主要是与身体和精神状况、年龄、社会职业以及宗教、性别等因素相关，但是，行为能力的基础并没有纯化为决定人的意思能力的精神状况、年龄因素。所以，人和人之间的差异、所为行为的法律效果区别，主要是依据身份差异而不是行为能力；行为能力普遍发挥功能的前提条件——个人普遍的独立人格在罗马法中并不具备。

《法国民法典》实际上确认了民事行为能力制度。法国大革命推翻了封建等级特权制度，建立了一个自由平等的社会；宣布法律面前人人平等，个人成为法律规范的基本单位，每个人均获得私法上的独立人格，意思自治获得广泛的空间，为行为能力制度的应用准备了前提；剔除了身份因素，行为能力制度的基础被纯化为意思能力。在私法秩序和安全要求中，行为能力制度应运而生，在行为能力的基础上重构财产、契约、家庭法运行制度。“该法典是法国大革命精神的一个产物，这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法价值。”[3]在法典结构上，法国民法典采用了“人”、“财产权及所有权的限制”、“取得财产权的各种方法”体例，在这三编中没有出现“民事行为能力”这样的标题，但在具体制度规则上完成了民事行为能力的规定。在第一编“人”中，婚姻、收养、未成年、监护及解除亲权以及成年与受法律保护的成年人这些章节中都有关于行为能力的规定。在第二编“财产权及所有权的限制”和第三编“取得财产权的各种方法”中，契约的订立、赠与、遗嘱以及设定抵押权这些制度中，实质上也有关于行为能力的规定。

在１９００年制定的《德国民法典》中，民事行为能力成为正式制度。当时的立法者希望通过法典编纂达到法制统一，他们要求当时的法典编纂委员会：“对德国现行的私法要从合适与否、内容真实与否以及合乎伦理与否等方面加以探讨，特别对于诸大法典与罗马法、德国的基础相异之处要研究其合适与否，尽可能求其均衡，从而草拟出适合于现代法学要求的草案。”[4]德国民法典中出现了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行为能力概念出现在民法典中，第一次从形式上规定了行为能力。民事行为能力制度位于《德国民法典》第一编总则的“法律行为”章中的第一节。在德国法上，“行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被代理人所为的能产生法律后果的行为的能力。法律只承认具备一定最低程度判断力的人具有行为能力。”[5]（P１３３）在德国民法中，影响行为能力的因素主要是年龄和精神状况，民事行为能力的制度功能是确定行为人行为的法律效力。

总之，关于民事行为能力的实质性规定早在罗马法中就存在，但行为能力作为抽象性的法律概念直到德国法才产生。在罗马时期，人的地位是不平等的，行为能力的相关规定淹没在身份制度之中，当时只有善良家父才具有完全人格，被推定为具有完全行为能力；而家属、奴隶则不具有完全人格，需要通过行为能力解决的问题大部分通过家庭伦理规则消化。１８０４年《法国民法典》确认了普遍的独立人格和平等地位，意思自治功能扩展，以身份来确定民事行为法律效果的做法被废弃，民事行为能力制度建立在意思能力基础之上。１９００年德国民法典对于民事行为能力制度作出立法规定，使之成为正式制度。总体来说，民事行为能力制度的发展是与独立人格、意思自治相适应的。

（二）民事行为能力的制度结构

现代各国民法拥有相似的前提条件——人格独立与意思自治，对于自然人适用民事行为能力制度，自然人之间存在行为能力差别；多数国家立法中认为法人不适用行为能力制度。

对于自然人适用行为能力制度，民法以年龄、智力（精神状况）为标准将自然人民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力；另外，以监护和保佐、宣告禁治产制度为补充，形成行为能力制度体系。以《德国民法》为例，该法规定，未满７周岁的是无行为能力人，年满７周岁未满２１周岁的是限制行为能力人，年满２１周岁的是成年人，根据德国民法的规定，如果他们不是精神病人或者禁治产人，则具有完全行为能力。对于一些特别事项，法律也有具体规定。比如结婚年龄，原则上必须达到有完全行为能力的年龄，如果其已经年满１６周岁，且其未来配偶为成年人，监护法院可以允许其结婚。关于订立遗嘱的能力，规定为年满１６周岁。德国法上关于禁治产的规定也与行为能力相关。宣告禁治产的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者不能处理自己的事务；２．因挥霍浪费而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者挥霍浪费致自己或者家属有陷于贫困之虞；３．因酗酒或吸毒而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者因此不能处理自己的事务，或者致使自己或者其家属有陷于贫困之虞，或者危及他人安全。”[5]（P１３８）其中，只有精神病人被宣告禁治产人时才为无行为能力，而当行为人是因精神耗弱或者挥霍浪费或者酗酒、吸毒而被宣告禁治产的，则为限制行为能力人。

关于法人的行为能力，各国法规定不同。大陆法系国家如德国、法国、意大利和奥地利等国的理论通说认为法人不具有行为能力，英美国家学者也持同样立场。德国民法只对法人权利能力作出了具体规定，对其行为能力没有具体规定。《德国民法典》第２６条规定：“１．社团须设董事会，董事会得以数人组成之。２．董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定代理人的地位。”从这一规定可以看出，德国民法上并不承认法人具有民事行为能力，而它的董事会则是它的法定代理人。但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第５４条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”[6]我国《民法通则》第三章中规定了法人的民事行为能力，第３６条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。关于法人的民事行为能力，并没有象自然人的民事行为能力那样作具体划分，更没有规定作为确定其行为能力的具体标准。

（三）行为能力确定的依据

行为能力确定的自然依据是意思能力。各国民法中规定的行为能力一般都与年龄、智力、精神状况等个人因素相关，即行为能力确定的依据是行为人的意思能力，意思能力的有无以及大小是确定行为能力状况的关键因素。意思能力是指行为人理解自己行为社会后果和控制自己行为的能力，它揭示的是主体的自然属性。自然人可能会因为其身体机能，即自然人主体属性内部的因素，存在意思能力不全的可能性，这是对自然人设置行为能力的主要依据。

行为能力确定的社会依据是制度功能，行为能力制度在民事主体法中的预定功能是：

其一，构造自然人主体制度。行为能力制度是自然人主体制度的要素并与人格独立、意思自治与监护制度相衔接。所有自然人均具有独立人格，享有权利能力，可以参与民事法律关系，享有权利、承担义务；民事法律关系主要通过法律行为形成，法律行为是意思自治的实现形式。在市民社会生活中，要求解决各种行为能力水平的自然人参与法律关系的效力问题。各国对于行为人欠缺相应行为能力的行为一般规定不具有法律效力，除非该行为人在此行为中是纯获利益的；通过监护制度解决行为能力欠缺者参与法律关系问题，保护那些不具有完全行为能力的行为人。

其二，保障实质平等。平等包括形式平等和实质平等，行为能力制度有利于实现实质平等。法律规定所有民事主体的权利能力一律平等，这样，权利能力的设定就从法律上超越了所有的不平等性，实现了形式平等；但简单一致的平等并不能解决所有的问题，行为能力的引入有利于追求实质平等，通过区别对待使民法上的平等达到了形式平等和实质平等的统一。

其三，维护交易安全与交易秩序。民法制度规范设置背后的价值导向是使市场中大量的交易行为处于相应的行为能力支配之下，以此获得交易安全与秩序。对于无民事行为能力人与他人的双方法律行为，如未成年人订立合同，各国通行的做法是一方面赋予法定代理人以撤销权或者追认权，而另一方面也赋予相对人以催告权，这也反映了各国对相对人的保护，这种对相对人的保护是从社会利益出发的。

其四，判定具体民事行为的法律效果。行为能力从技术上设置了标准，据以确定相关当事人民事行为的法律效果。无民事行为能力人的行为一般不发生预期法律效果，其意思表示在民法上是无效的。限制民事行为能力人只能进行与自身行为能力相应的民事行为，不得独立为重大复杂的民事行为。他们行为的法律效果可以分不同情况。通常情况下，限制行为能力人都有法定代理人，他们可以以限制行为能力人的名义代为有效的法律行为，限制行为能力人自己所为的纯获利益的行为也是有效的。限制行为能力人的行为一般是效力待定的行为，法律赋予相对人催告权和撤销权，只要得到法定代理人追认该行为即有效，否则该行为无效。完全民事行为能力人的行为依据自主意志产生法律效果。　　

二、行为能力运用在商主体制度中的矛盾

行为能力在商主体制度中缺乏存在的根基，在商主体制度适用中产生诸多矛盾。
山西省晋中市人民政府


晋中市人民政府关于印发晋中市企业信用信息归集公布管理办法(试行)的通知

市政发〔2004〕50号



各县(区、市)人民政府，开发区管委会，市政府各委局、各直属机构：

现将《晋中市企业信用信息归集公布管理办法(试行)》印发给你们，请遵照执行。






二○○四年八月九日



晋中市企业信用信息归集公布管理办法（试行）



第一条 为加强社会信用建设，促使企业增强信用观念，促进本市行政机关多方归集企业信用信息，实现信息公开与共享，为社会提供信息服务，根据有关法律、法规的规定，制定本办法。

第二条 本市行政机关对各类企业的信用信息进行归集、公布、使用等活动，适用本办法。

第三条 晋中市信用晋中建设领导组是市政府企业信用信息归集、发布机构，统一领导本市行政机关进行企业信用信息的归集、发布和使用。

第四条 本办法所称企业信用信息，是指在行政机关依法履行职责过程中产生的关于各类企业及其经营活动中与信用有关行为的记录。

本办法所称行政机关包括本市各级行政机关以及依法被授权或受委托承担行政管理职能的组织。

第五条 市人民政府建立晋中市企业信用信息系统，设立信用中心，通过计算机网络归集和公布企业信用信息，实现行政机关信息互联和共享，为行政管理提供基础信息服务，并为社会提供信息查询服务。

第六条 政府鼓励企业建立企业内部信用管理制度，加强企业内部信用管理，维护企业自身信用，防范客户信用风险。

第七条 企业信用归集、公布和使用活动应当遵循合法、公正、真实、完整、及时、审慎的原则，行政机关不得征集或者披露虚假信息，提供信息单位不得提供虚假信息。

行政机关对本机关提供的企业信用信息承担相应的行政、法律责任。

第八条 企业信用信息的归集范围如下：

(一)本市政府机关、司法机关及具有行政管理职能的组织掌握的企业信用信息；

(二)本市金融机构在金融活动中获得的企业信用信息； (三)本市行业组织、公用事业单位及中介组织在开展服务活动中获得的企业信用信息；

(四)有关企业及消费者提供的经查证属实的企业信用信息，法律、法规和本办法另有规定的除外；

(五)市政府授权归集的其他企业信用信息。

第九条 企业信用信息系统由企业身份信息系统、企业不良行为信息系统和企业良好行为信息系统构成。

企业不良行为信息系统由不良行为提示信息系统、不良行为警示信息系统构成。

第十条 下列信息记入企业身份信息系统：

(一)企业设立登记基本情况：

(二)企业变更登记情况；

(三)企业注销登记情况：

（四)企业取得的专项行政许可情况；

(五)企业的资质等级情况：

(六)行政机关依法对企业进行专项或者周期性检验情

况：

(七)行政机关依法登记的其他有关企业身份情况。

第十一条 下列信息记入企业不良行为提示信息系统：

(一)企业因违法行为受到警告、罚款、没收违法所得或没收非法财物的行政处罚的；

(二)企业受到消费者投诉并经查实有过错的：

(三)企业违背诚实信用原则，未按约定履行合同并经查实的；

(四)行政机关认为应当通报的企业其他违法行为。

第十二条 下列信息记入企业不良行为警示信息系统：

(一)企业因违法行为被行政机关给予责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、营业执照的行政处罚的：

(二)企业因严重违法行为未通过专项或者周期性检验以及经检验被定为不合格等级的；

(三)企业因同一类违法行为两次以上受到警告、罚款、没收违法所得或没收非法财物等行政处罚的；

(四)企业两次以上受到消费者投诉并经查实有过错的；

(五)企业两次以上违背诚实信用原则，不按约定履行合同并经查实的；

(六)企业因违法构成犯罪，被追究刑事责任的；

(七)企业其他扰乱市场经济秩序、危害交易安全的严重违法行为。

第十三条 企业法定代表人、主要负责人的下列信息，记入企业不良行为警示信息系统：

(一)对本企业严重违法行为负有直接责任的；

(二)正在被执行刑罚的；

(三)因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判刑，执行期满未逾5年或者因犯其他罪被判刑，执行期满未逾3年以及因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾5年的；

(四)担任因经营不善破产清算企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾3年的；

(五)个人负债数额较大，到期未清偿的；

(六)法律、法规、规章规定不能担任企业法定代表、主要负责人的其他情形。

第十四条 下列信息记入企业信用良好行为信息系统：

(一)企业及其法定代表人、主要负责人受到县级以上行政机关表彰的情况；

(二)被评为“守合同、重信用”企业的；

(三)其注册商标被有认定资格的权威机构认定为“知名商标”、“著名商标”、“驰名商标”的；

(四)被金融机构评定为“AA”以上信用等级的；

(五)通过国际质量标准认证以及产品被列入国家免检范围的；

(六)被评为“消费者信得过单位”的；

(七)被给予免于年度检验奖励的；

(八)市级行政机关认为可以记入的有关企业信用的其他良好信息。

第十五条 市级各行政机关负责确定和公布本系统有关企业信用信息的具体项目、范围和标准，收集、整理本系统的信息，并统一负责信息的提交、维护和更新，对企业信用信息实行动态管理。

第十六条 企业信用信息每季度追加和更新一次，各行政管理部门应当于每季度初的前1 0日内依系统授权对本部门提交的数据进行维护、追加、修改和更新。特殊情况需要及时向其他部门通报的，可以及时提交。

第十七条 行政机关提交的企业信用信息应当包括下列内容：

(一)提交信息的行政机关名称；

(二)企业的基本情况；

(三)需记录的信息内容；

(四)行政机关的结论意见或者决定；

(五)作出结论意见或者决定的行政机关名称及法律依据；

(六)需要限制的行为及其期限。

行政机关提交记入企业警示信息系统的信息，还应当同时提交下列书面材料或者电子文档：

1．本部门提交信息的审批表；

2．移送信息的通知书和登记表；

3．行政处罚决定；

4．人民法院的判决、裁定；

5．需要提交的其他材料。

第十八条 企业信用信息记录期限按照下列规定设定：

(一)企业身份信息系统中的信息，记录期限至企业终止为止；

(二)企业不良行为提示信息系统中的信息，记录期限为3年；

(三)企业不良行为警示信息系统中的信息，记录期限为3年，但法律、法规或者规章规定对企业的限制期限超过3年的，依照法律、法规或者规章规定的期限记录；

(四)企业良好行为信息系统中的信息，记录期限为企业受到表彰、获取称号的有效期限。没有有效期限的，记录期限为企业终止时止。

前款规定的记录期限届满后，系统自动解除记录并转为永久保存信息。

第十九条 信用中心应当向被征信企业提供本单位信用信息查询，被征信企业凭本企业的营业执照和法定代表人委托书向信用中心查询。

第二十条 行政机关因履行职责需要，可通过政务专网登录企业信用信息系统，提交或者查询信息，实现各行政机关之间信息互通与共享。

第二十一条 行政机关利用企业信用信息，应当按照法律、法规、规章规定的目的运用，不得滥用，不得违法限制企业经营活动。

第二十二条 行政机关在日常监督管理、行政审批、企业资质等级评定以及周期性检验和表彰评优等工作中，可按照授权查阅企业信用信息记录，作为依法管理的依据或参考。

(一)对受到有关部门表彰的企业或无任何违法行为记录的企业可予以重点扶持，并可享受以下待遇：

1．减少或免于日常检查；

2．政府采购招标时，同等条件下优先考虑；

3．对申请特许经营权或资质等级评定的，同等条件下优先给予；

4．年度检验免检条件的，免于年度检验：

5．公开良好行为。

(二)对纳入不良行为警示系统记录的企业，可以采取以下监管措施：

1．加大日常监督管理力度，增加检查或抽查频率；

2．对涉及该企业的各项行政审批事项进行重点审查；

3．对该类企业及其法定代表人或主要负责人不授予各类

荣誉称号和其他奖励；

4。公开违法行为。

第二十三条 行政机关对本部门所掌握的依法可以公开的企业信用信息，可以根据本部门的实际情况依法通过本部门的政务网站或者新闻媒体向社会公布。

第二十四条 行政机关所掌握的下列信用信息可以依法公开。

(一)企业身份信息公开：企业登记注册的基本信息、行政机关对企业参加各类年度检验作出的结论性意见。

(二)企业良好行为信息公开以下内容：

l．企业受表彰内容；

2．证书名称；

3．表彰部门；

4．表彰时间。

(三)企业不良行为警示信息公开以下内容：

1．企业产品抽检不合格信息；

2．流通领域商品抽检不合格信息；

3．违法企业警示信息；

4．吊销企业营业执照信息；

5．吊销企业许可证信息；

6．吊销企业资质等级证书信息。

对纳入不良行为警示信息的企业可同时披露下列内容：

(一)企业登记基本信息；

(二)主要违法事实；

(三)处罚决定；

(四)发布部门；

(五)记录及解除记录的时间、期限。

第二十五条 企业信用信息系统中的警示信息和良好信息，可以依法向社会公布。

第二十六条 行政机关公布企业信用信息应当符合法律、法规、规章的规定，对属于个人隐私、涉及企业商业秘密以及法律、法规、规章明确规定不得公开的其他内容，提交信息的行政机关应当采取保密措施，不得公布和披露。

第二十七条 任何组织和个人均可以通过政府网站登录企业信用信息系统，查询公布的相关信息，并可以通过企业身份电子认证系统查询企业身份信息。

第二十八条 信用中心应当对企业信用信息被使用情况进行记录，并自该记录生成之日起保存2年。

第二十九条 企业认为本企业信息与事实不符的，可以向提交信息记录的行政机关提出变更或者撤销记录的申请，行政机关应当在接到申请后的15个工作日内做出处理，并告知申请人；企业也可以依法申请行政复议或者提起诉讼。

第三十条 对信息确有错误以及被决定或者裁决撤销记录的，行政机关应当及时变更或者解除该记录；因信息错误给当事人造成损害的，是行政机关采集使用信息不当造成的，由行政机关依法承担责任；是企业提供信息不准确造成的，企业应相应承担法律责任。

第三十一条 行政机关应当根据本办法要求，制定关于提交、维护、管理、利用企业信用信息的内部工作程序和管理制度以及相应的行政责任追究制度。

第三十二条 行政机关执行本办法的情况，作为对该部门落实政务公开以及依法行政工作考核的内容。

第三十三条 各级行政监察机关负责对行政机关执行本办法的情况进行检查和监督。

第三十四条 行政机关及其工作人员玩忽职守以及利用职务之便，违法公布、利用企业信用信息，或者提供虚假信息，侵犯企业合法权益，损害企业信誉的，依法追究行政责任和民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十五条 行政机关对外国企业常驻代表机构、外商投资企业驻晋中办事处以及广告媒介等单位有关信用信息的归集、公布、利用等活动，适用本办法。

行业组织、中介机构及其他赢利性非企业单位的信用信息征集和信用评估参照本办法执行。

第三十六条 本办法自公布之日起施行。