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从侵权责任和违约责任的区别谈赔偿请求权的选择/孙明放

时间:2024-07-22 15:26:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9511
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  从侵权责任和违约责任的区别谈赔偿请求权的选择

侵权损害赔偿和违约损害赔偿都是承担民事责任的方式,其构成要件和归责原则基本一致。尽管如此,在侵权责任和违约责任竞合的时候,究竟选择侵权赔偿请求权,还是选择违约赔偿请求权,这对受害人的利益有很大的影响。因此,应该掌握侵权责任和违约责任的区别,以便选择对自己有利的赔偿请求权。
  一看诉讼管辖。根据《民事诉讼法》及有关司法解释的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖,当事人也可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告在地人民法院管辖。受害人应该从诉讼是否经济、收集证据是否方便等方面选择管辖法院。
  二看损害发生前当事人之间有无特定的权利义务关系。在侵权损害赔偿发生前,当事人之间没有特定的权利义务关系,其人身权利和财产权利都是对世权,义务人是不特定的。违约损害赔偿发生前,当事人之间存在着特定的债权债务关系,债权人的权利是对人权,其债务人就是合同的一方当事人。某些形式上的双重违法行为,依据侵权法已经构成侵权,但依据合同法却可能尚未达到违约的程度,如果当事人提起违约之诉,其请求将不会被支持。 
  三看赔偿范围。侵犯财产权利后要用相当的实物或者金钱赔偿,如果受害人因此遭受其他损失的,加害人也应该赔偿;侵害他人生命健康权的,应当赔偿因此造成的财产损失,受害人或者死者近亲属遭受精神损害的,根据有关司法解释的规定,可以请求赔偿精神损害抚慰金;非法侵害自然人的姓名权、肖像权、名誉权等人格权利,虽未造成经济损失的,也可以要求赔偿精神损害抚慰金。在违约损害赔偿中,通常依当事人的事先约定,虽然损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,但是不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。对于侵权责任来说,损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,而且包括精神损害的赔偿。侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失,还包括了间接损失。这与违约赔偿有明显的区别。
  四看举证责任。侵权损害赔偿的举证责任通常在受害人,由受害人举证证明加害人的过错,加害人在一般情况下,不负举证责任。违约损害赔偿的举证责任在于债务人,债务人不履行债务致对方损害,就推定债务人有过错,因此,债务人负有举证证明自己无过错的责任,债权人对合同是否履行不负举证责任。在这一点上,受害人选择违约责任较为有利。
  五看诉讼时效。根据《民法通则》的规定,因侵权行为所产生的损害赔偿请求权一般适用2年的时效规定,但因身体受到伤害而产生的损害赔偿请求权,以及出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金、寄存物被丢失或者损毁的,其诉讼时效期间为1年。《产品质量法》规定的诉讼时效是2年,《环境保护法》规定的时效为3年,《国家赔偿法》规定的时效为2年。违约责任的时效,一般为2年,但因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起的诉讼,其诉讼时效为4年。可见,两类责任适用的时效期限是有区别的。受害人应当注意这些不同规定,选择对自己有利的请求权。
  六看责任构成要件和免责条件。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为,且不具有有效的抗辩事由,就应当承担违约责任。一般来说,违约是否造成损害后果,不影响违约金责任的成立。但是在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实,便无侵权责任的产生。在违约责任中,除了法定的免责条件以外,合同当事人还可以事先约定不承担责任,但当事人不得预先免除故意或重大过失的责任。即使就不可抗力来说,当事人也可以就可不抗力的范围事先约定。在侵权责任中,免责条件或原因一般只能是法定的,当事人不能事先约定免责条件,也不能对不可抗力的范围事先约定。在造成损害的情况下,如果受害人认为对方可能有法定的抗辩事由能够对抗侵权责任的构成时,则可以选择违约责任的请求权,使自己的赔偿请求得到实现。
  由于侵权责任和违约责任存在以上重要的区别,在责任竞合的情况下,赔偿义务人承担何种责任,将导致不同法律后果的产生。因此,应该掌握两种责任的区别,正确选择请求权。

  河南省确山县人民法院 孙明放
  邮  编:463200
  联系电话:13939650369


陕西省流动人口计划生育管理办法

陕西省人大常委会


陕西省流动人口计划生育管理办法


(2002年9月29日陕西省第九届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过
2004年8月3日陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议修正
2012年 11月29日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第32次会议修订)

       
第一条〔立法目的〕为了加强流动人口计划生育工作,维护流动人口的合法权益,适应经济社会的发展,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》和国务院《流动人口计划生育工作条例》,结合本省实际,制定本办法。
第二条〔适用范围〕本办法适用于本省行政区域内的流动人口计划生育服务和管理工作。
    第三条〔用语解释〕本办法所称流动人口,是指离开户籍所在地的县、市或者市辖区,以工作、生活为目的异地居住的成年育龄人员。但是,下列人员除外:
    (一)因出差、就医、上学、旅游、探亲、访友等事由异地居住、预期将返回户籍所在地居住的人员;
    (二)在设区的市行政区域内区与区之间异地居住的人员。
    第四条〔政府职责〕县级以上人民政府领导本行政区域内流动人口计划生育工作,应当将流动人口计划生育工作纳入经济社会发展总体规划,建立统筹管理、服务均等、信息共享、区域协作、双向考核的机制,建立流动人口计划生育工作联席会议制度,定期召开会议,研究解决流动人口计划生育工作中的重大问题,组织协调有关部门对流动人口计划生育实行综合管理,完善流动人口计划生育工作机构和服务网络。
    乡(镇)人民政府、街道办事处负责本辖区内流动人口计划生育工作。乡(镇)人民政府、街道办事处、村民委员会、居民委员会以及社区组织配备必要的流动人口计划生育管理人员。
    第五条〔部门职责〕县级以上人民政府人口和计划生育部门主管本行政区域内流动人口计划生育工作,制定流动人口计划生育工作规划,落实本级人民政府流动人口计划生育服务和管理措施;组织实施流动人口计划生育工作检查和考核;完善流动人口计划生育服务管理信息系统,实现流动人口户籍所在地和现居住地信息共享,并与相关部门有关人口的信息系统实现共享;建立流动人口计划生育信息通报制度,汇总、通报流动人口计划生育信息;受理并及时处理与流动人口计划生育工作有关的举报,保护流动人口相关权益。
    县级以上人民政府发展改革、教育、公安、民政、财政、人力资源和社会保障、住房和城乡建设、卫生、工商行政管理、统计等部门在各自职责范围内,负责流动人口计划生育相关工作。
第六条〔社会责任〕工会、共青团、妇联、计划生育协会等社会团体、企业事业单位和公民应当协助人民政府以及人口和计划生育部门开展流动人口和计划生育工作。
   第七条〔工作原则〕流动人口计划生育工作由流动人口户籍所在地和现居住地人民政府共同负责,以现居住地人民政府为主,户籍所在地人民政府予以配合。
   第八条〔经费保障〕县级以上人民政府根据本管辖区域流动人口服务和管理工作的实际情况,按照户籍人口同等标准将流动人口计划生育工作所需经费,纳入本级财政预算,予以保障。省和设区的市人民政府对流入人口较多、投入较大或者财政困难的县(市、区),应当给予适当补助。
    第九条〔现居住地乡镇街办职责〕流动人口现居住地乡(镇)人民政府、街道办事处应当履行下列职责:
    (一)开展流动人口计划生育宣传教育;
    (二)查验流入人口中成年育龄妇女的婚育证明,采集相关信息,进行生育服务登记,建立流动人口计划生育工作档案;
    (三)运用流动人口计划生育服务管理信息系统及时向流出地核实、通报流入人口婚育、节育等流动人口计划生育信息;
    (四)组织计划生育技术服务的机构指导流动人口中的育龄夫妻选择安全、有效、适宜的避孕节育措施;
    (五)设置计划生育技术服务和避孕药具免费发放网点,向流动人口中的育龄夫妻免费提供国家规定的基本项目的计划生育技术服务;
    (六)监督检查辖区内村民委员会、居民委员会以及社区组织和有关单位流动人口计划生育工作;
    (七)依法处理违反流动人口计划生育规定的行为;
    (八)法律、法规、规章规定的其他职责。
    第十条〔户籍地乡镇街办职责〕流动人口户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处应当履行下列职责:
    (一)开展流动人口计划生育的宣传教育;
    (二)为流出人口办理婚育证明或者生育证明材料,建立流出人口中的已婚育龄妇女计划生育工作档案;
    (三)建立流动人口计划生育信息联系制度,与流出人口中的已婚育龄妇女签订计划生育服务承诺书,及时向流入地核实、反馈流出人口婚育、节育等流动人口计划生育信息;
    (四)落实计划生育奖励、优待;
    (五)监督检查辖区内村民委员会、居民委员会以及社区组织和有关单位流动人口计划生育工作;
    (六)依法处理违反流动人口计划生育规定的行为;
    (七)法律、法规、规章规定的其他职责。
    第十一条〔基层组织职责〕流动人口现居住地的村民委员会、居民委员会以及社区组织应当履行下列职责:
    (一)协助所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处做好流动人口计划生育工作;
    (二)采集本村民委员会、居民委员会以及社区组织内流动人口的信息,建立流动人口计划生育工作卡册,及时向乡(镇)人民政府、街道办事处通报相关信息;
    (三)组织流动人口中的已婚育龄妇女参加孕情、宫内节育器安全情况监测和生殖保健服务;
    (四)配合县级人口和计划生育部门开展流动人口计划生育服务工作。
    房屋租赁中介机构、房屋的出租(借)人和物业服务企业等有关组织和个人在村民委员会、居民委员会以及社区组织了解流动人口计划生育情况时,应当予以配合,并如实提供相关信息。
   第十二条〔用人单位职责〕用人单位应当做好本单位流动人口的计划生育服务和管理工作,建立流动人口计划生育工作卡册,依法落实流动人口计划生育管理措施和奖励、优待;接受所在地乡(镇)人民政府、街道办事处以及县级以上人口和计划生育部门的监督、检查。
   第十三条〔民主管理〕流动人口较为集中的各类开发区、住宅区、企业、集贸市场等地,可以建立基层计划生育协会,制定计划生育公约,实行自我服务和自我管理,维护流动人口的合法权益,协助所在地乡(镇)人民政府、街道办事处开展流动人口计划生育工作。
    第十四条〔办理婚育证明〕流动人口中的成年育龄妇女在离开户籍所在地前,应当凭本人居民身份证到户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处办理婚育证明;已婚的,办理婚育证明还应当出示结婚证。婚育证明应当载明成年育龄妇女的姓名、年龄、公民身份号码、婚姻状况、配偶信息、生育状况、避孕节育情况等内容。
    流动人口户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当在三个工作日内出具婚育证明。出具婚育证明或者其他计划生育证明材料,不得收取任何费用。
    第十五条〔提交婚育证明〕流动人口中的成年育龄妇女自到达现居住地之日起三十日内应当提交婚育证明。流动人口中的成年育龄妇女可以向现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处提交婚育证明,也可以通过村民委员会、居民委员会向现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处提交婚育证明。
    流动人口现居住地的乡(镇)人民政府、街道办事处应当查验婚育证明,督促未办理婚育证明的成年育龄妇女及时补办婚育证明;告知流动人口在现居住地可以享受的计划生育服务和奖励、优待,以及应当履行的计划生育相关义务。
    第十六条〔综合管理职责〕流动人口现居住地的县级人民政府公安、民政、人力资源和社会保障、住房和城乡建设、卫生、工商行政管理等部门应当结合各自职责将流动人口计划生育工作纳入相关管理制度;在办理流动人口居住证、工商登记等相关证照和具体业务时,应当查验流动人口中成年育龄妇女的婚育证明,对未办理婚育证明的,应当告知其及时办理;定期向当地人口和计划生育部门通报流动人口婚育证明办理情况等计划生育信息。
    第十七条〔计生技术服务〕计划生育技术服务的机构应当定期为流动人口中的已婚育龄妇女提供计划生育技术服务,按照规定检查避孕节育情况,为其出具避孕节育情况证明。
    计划生育技术服务机构、医疗机构在对流动人口中的孕妇进行孕产期保健服务时,应当查看其婚育证明或者生育证。对未持有婚育证明或者生育证的,应当及时向当地的乡(镇)人民政府、街道办事处报告。
    对不符合生育规定怀孕的,计划生育技术服务机构、医疗机构可以协助采取补救措施。协助采取补救措施时,应当遵守国务院《计划生育技术服务管理条例》和有关卫生法律、法规的规定。
    第十八条〔育龄夫妻权利义务〕流动人口中的育龄夫妻应当自觉落实计划生育避孕节育措施,接受户籍所在地和现居住地人民政府的计划生育管理,享受户籍所在地和现居住地人民政府依法提供的流动人口计划生育服务和奖励、优待。
    流动人口中的已婚育龄妇女避孕节育失败,不符合生育规定的,应当及时采取补救措施。
   第十九条〔节育情况通报〕流动人口现居住地的乡(镇)人民政府、街道办事处应当根据流动人口已婚育龄妇女的避孕节育情况证明,及时通过流动人口计划生育服务管理信息系统向其户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处通报。流动人口户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处不得要求已婚育龄妇女回户籍所在地接受避孕节育情况检查。
   第二十条〔签订责任书〕乡(镇)人民政府、街道办事处应当与所在地的用人单位签订流动人口计划生育工作目标责任书。离开常驻地异地开展活动的用人单位,自到达现驻地之日起十五日内,应当向现驻地的乡(镇)人民政府、街道办事处交验流动人口计划生育工作目标责任书副本。未与单位常驻地的乡(镇)人民政府、街道办事处签订流动人口计划生育工作目标责任书的,自到达现驻地之日起十五日内,应当与现驻地的乡(镇)人民政府、街道办事处签订流动人口计划生育工作目标责任书。
    第二十一条〔服务奖励优待〕流动人口享受与现居住地居民同等的下列计划生育服务和奖励、优待:
    (一)免费参加人口与计划生育法律知识和生殖健康知识普及活动;
    (二)免费获得避孕药具,免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务;
    (三)晚婚晚育或者在现居住地施行计划生育手术的,按照《陕西省人口与计划生育条例》和现居住地的规定休假,休假期间按出勤对待,享受相应的工资、福利待遇等;
    (四)免费获得农村育龄妇女生殖健康检查和孕前优生筛查;
    (五)实行计划生育的,在生产经营等方面获得支持、优惠,在社会救济等方面享受优先照顾;
    (六)独生子女户和农村双女户在子女入学、公租房、廉租房、公共就业服务等方面给予优先、优惠的照顾。
    县级人民政府及其相关部门按照前款规定制定具体措施,并督促落实。
    第二十二条〔生育调节与生育服务登记〕流动人口在现居住地生育的,执行其户籍所在地的人口与计划生育法规的生育调节规定。
    流动人口育龄夫妻生育第一个子女的,按照国务院《流动人口计划生育工作条例》第十六条和国家生育服务登记的有关规定,到户籍所在地或者现居住地乡(镇)人民政府、街道办事处办理生育服务登记。流动人口育龄夫妻依法再生育的,怀孕后应当向现居住地的乡(镇)人民政府、街道办事处提交户籍所在地发放的再生育证。
   第二十三条〔均等化服务〕各级人民政府和县级以上人民政府有关部门应当采取措施,保障流动人口与户籍地人口享有同等的宣传教育、技术服务、优生优育、生殖健康、奖励优待、便民维权等计划生育基本公共服务,实现计划生育基本公共服务均等化。
   第二十四条〔考核制度〕各级人民政府应当将流动人口计划生育工作纳入年度目标责任制考核,健全流动人口计划生育双向考核评估指标体系,分解落实相关部门的职责任务,并进行考核、监督。
   第二十五条〔信息化建设〕省人口和计划生育部门应当建立统一的流动人口计划生育服务管理信息平台,实行信息采集、更新和动态管理,开展流动人口变动趋势的预警监测和综合分析,实现流动人口计划生育信息共享。
   第二十六条〔隐私保护〕各级人民政府、县级以上人民政府有关部门和协助查验婚育证明的村民委员会、居民委员会、社区组织及其工作人员,以及有关单位和个人,应当对涉及公民隐私的流动人口信息予以保密。
    第二十七条〔便民维权〕县级以上人口和计划生育部门应当创新流动人口维权服务工作,通过便民服务大厅、上门服务等方式,提供便捷服务,畅通诉求渠道,维护流动人口合法权益。
   第二十八条〔房屋租赁物业责任〕房屋租赁中介机构、房屋的出租(借)人和物业服务企业等有关组织和个人违反本办法第十一条第二款规定的,由所在地乡(镇)人民政府或者街道办事处责令改正,予以批评教育,并由有关部门依法记入公共信用信息。
   第二十九条〔用人单位责任〕用人单位违反本办法第十二条规定的,由现居住地县级人口和计划生育部门责令改正,通报批评,用人单位及其负责人当年不得评为先进。
   第三十条〔其他部门责任〕县级人民政府公安、民政、人力资源和社会保障、住房和城乡建设、卫生、工商行政管理等部门违反本办法第十六条规定,不履行职责的,由本级人民政府或者上级人民政府主管部门责令改正,通报批评,部门及其负责人当年不得评为先进。
   第三十一条〔计生技术、医疗机构责任〕计划生育技术服务机构、医疗机构违反本办法第十七条第一款、第二款规定的,由县级以上人口和计划生育部门、卫生部门责令改正,通报批评。
   第三十二条〔未签责任书责任〕离开常驻地异地开展活动的用人单位违反本办法第二十条规定的,由现驻地县级人口和计划生育部门责令改正,通报批评。
   第三十三条〔未办交婚育证明责任〕流动人口未依照本办法规定办理婚育证明的,现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处应当通知其在三个月内补办;逾期仍不补办或者拒不提交婚育证明的,由流动人口现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处予以批评教育。
   第三十四条〔计生部门责任〕县级以上人口和计划生育部门未依照本办法的规定履行流动人口计划生育工作职责的,由本级人民政府或者上级人口和计划生育部门责令改正,通报批评;情节严重的,对主要负责人、直接负责的主管人员和直接责任人给予处分。
   第三十五条〔违反规定生育责任〕流动人口违反规定生育的,由县级人口和计划生育部门依照国务院《社会抚养费征收管理办法》和省人民政府的有关规定征收社会抚养费。作出征收社会抚养费决定时,流动人口现居住地与户籍所在地县级人口和计划生育部门应当核实当事人的实际收入等相关信息。流动人口现居住地与户籍所在地县级人口和计划生育部门均在本省行政区域,对征收社会抚养费处理问题发生争议的,由其共同的上一级人口和计划生育部门确定。
    流动人口因违反计划生育规定在一地已经被征收社会抚养费的,在另一地不因同一事实再次被征收社会抚养费。
   第三十六条〔其他违法责任〕违反本办法规定的其他行为,依照国务院《流动人口计划生育工作条例》和有关法律、法规规定予以处理。
   第三十七条〔救济规定〕当事人对县级人口和计划生育部门作出的征收社会抚养费决定不服的,可以依法申请行政复议,或者直接向人民法院提起行政诉讼。
   第三十八条〔表彰奖励〕各级人民政府对在流动人口计划生育工作中做出显著成绩的单位和个人应当给予表彰奖励。
   第三十九条〔施行日期〕本办法自2013 年1月1日起施行。
关于我国农民制度性政治参与的法律思考
王海峰
(甘肃政法学院法学院 甘肃兰州 730070)

内容摘要:农民是中国社会最为庞大的弱势群体,也是中国社会最为危险的阶层,重视对农民权利的维护,从根本上说就是在维护良好的社会秩序和国家的长治久安。文章在“三农”问题备受关注、农村治理危机凸现以及“人权保障”写入宪法的历史背景下剖析现阶段农民政治参与的非制度性的现状和其复杂且互相影响的成因,尝试集中探讨法律制度层面的解决,也就是如何藉由法律制度设计,以引导农民“有序的、制度性的政治参与”作为保护中国农民权益的一项重要手段,并且作为保障中国农村稳定、协调中国国家与农村、农民社会关系的一个稳固基础,给予农民平等的法律关怀。
关键词:成因与依据;主要体现;必要性;立法建议

一、农民政治参与的成因及依据
自二十世纪八十年代以来,中国进行了伟大的经济体制改革,广大的农民在经济体制改革中取得了巨大的成果,伴随着改革步伐的加快,一系列政治体制改革措施全面的开展,为农村扩大农民的参政议政提供了更为广阔的舞台和不断扩大的自由度。农民政治参与是指作为社会主义民主政治主体之一的广大农民群众通过投票选举、上访、诉讼等形式参与政治生活,表达自己的愿望,保护自己的切身利益,并试图影响各级部门决策的行为。
另外,笔者认为,农民政治参与的产生除上述历史原因外,最主要还有以下两个原因:
(一)现实条件
1、农民政治参与是建设我国民主政治的重要组成部分。人们一般认为,现代民主政治发展的过程就是政治参与不断扩大的过程,一个国家公民的政治参与程度和水平越高,这个国家的民主程度和政治发展程度就越高,农民人口在我国占绝大多数,他们政治参与的程度和水平几乎决定着我国整个国家政治参与的程度和水平,很大程度上影响着我国物质文明、政治文明和精神文明协调发展的目标的实现①。
2、农民政治参与是农民合法利益的重要保护手段。中国三农问题的不稳定,最主要的
表现之一,就是农民权益的受损②。众所周知,近年来国家通过立法、行政和经济等手段加大力气促进农民收入的增加,取得了显著的效果,同时,伴随着农民增收,农民对政治参与的意识也在逐步增强,他们要求在一定程度上要通过参与政治决策来影响决策者的意志,并且透过法律制度的管道进行自我保护,最终真正能够保障合法经济利益。
(二)法理依据
1、法的价值理论。法的价值是指法作为客体对于主体的满足以及相对于主体的绝对指向,农民问题的实质是人权问题,农民制度性政治参与的终极目标就是要保障人权,人权是一切人满足自身需求、享有人身自由、并对自身以外任何事物发生不同联系的资格和能力的总和,是社会的人的权利和人的社会的权力相互关系不断发展的统一体③。而人权又是法的基本价值之一,法就是要通过其特有的功能保障社会群体在一定时期内享有生存和发展所必需的条件,实现法的价值,加之我国治理国家的基本方略是依法治国。所以,实现法的人权价值必然要求法律赋予农民政治参与权。
2、宪法精神。近代意义上的宪法产生于自从资产阶级革命爆发后,在资本主义商品经济占据主导地位、资产阶级掌握国家政权和启蒙思想广泛传播的历史条件之下,资本主义宪法倡导的天赋人权、自由平等和权力制约理论为各国宪法所响应。我国宪法以人民主权为原则以根本法的形式赋予公民广泛的政治权利和自由,农民政治参与的过程就是在行使宪法赋予的神圣权利。
二、农民政治参与的主要体现
中国农民的处境困难的根本性和结构性的根源,就是,伴随着农村利益格局多元化和农村社会的阶层分化,小农经济格局以及人口相对于土地的资源紧张性。如果在有限的土地上,农民以小农经济型态维持一种可以满足温饱,但是却没有商业利益的小农农业经济,农民所面临的经济问题就有两个:缺乏参政和工作机会、以及缺乏现金收入④。而且,农民在政治上基本上处于无权地位,加之长期以来受封建思想的影响,心理结构具有二元性(即崇拜又畏惧权力、既逆来顺受又暴力对抗、既有平均思想又有特权观念),基于上述原因而言,农民政治参与主要体现在以下几个方面:
(一)农民政治参与的目的方面
广大的农民还是愿意用参政议政的方式来表达自己的意愿的,影响政策的制定和执行,改革开放以来,农民一直关注自身经济的发展,利用国家的各种开放政策发展农村的经济,致富奔小康.在反映的情况中,公共事务问题(如选举、教育、交通设施、土地分配、公共设施、村福利等)占到首位,经济问题占到第二位,这说明一方面中国农民的经济得到了很大的发展,村民把眼光放在了村里公共事务的建设上来,经济意识和经济头脑增强。另一方面也反映了农民依然把参与政治作为大事来做。
(二)农民政治参与的动机方面
农民政治参与的动机,乃驱动农民进行政治参与的心理力量。对此学者并无定论,但最主要的是经济动机和非经济动机,而且经济动机是最基本的。在经济发展过程中,农民、集体、国家之间存在经常性的利益冲突,农民为了保护自己的利益,必然要过多地参与政治,这就说明农民经济主体地位已经确立并且需求经济利益的保护机制。
(三)农民政治参与的形式方面
农民通过多种参与政治的形式来影响政策的制定和执行,但是农民利用的这种形式却反映出农民的参政水平。农民从自身的利益出发,还是从公众的利益出发,关注整个社会和国家的利益, 都是影响政府政策的实际结果的行为,个人的政治参与水平也体现了一个国家的民主化程度。笔者认为,农民的政治参与形式最主要的可分为制度性参与和非制度性参与,所谓制度性参与是农民依据国家宪法、法律、行政法规、行政规章以及一些其他的规范性法律文件规定的制度、方式和程序向国家机关、自治组织及其工作人员提出意见和建议,或者通过国家司法机关主张诉讼权利,参与公共事务和国家事务的行为。而非制度性参与是指不符合国家宪法、法律、行政法规、行政规章以及一些其他的规范性法律文件规定的制度、方式和程序而进行的影响政治决策过程的活动。而中国农民的制度性参与并不顺畅,其权益受损时通常保持沉默是一个选择,但是,“愈来愈多的农民开始自己组织起来,不是设法走进制度性参与,而是走向暴力性的非制度性参与。⑤”由此,法律治理化终于发展到了没有法律的治理化,发展到了无法的治理,这种治理恰恰是以普遍存在的法为依据的,这个普遍存在的法就是原始的惩罚和原始的暴力。其实,大部分的农民并不会选择走上与政府作对的路,农民如果有办法自我组织起来,往往采取的第一步是“上访”。但由于农民的组织一方面仍然没有与外界“链接”,仍属孤立,另一方面他们在正式的政府内部没有代表或代理人,因此无法挑战容易勾结的官僚体系,其结果经常是上访无效,或者更不幸的是上访者惨遭逮捕或者打压。面对这种体制内参与几乎是完全不通的情形,农民在其权益被压迫、侵犯忍无可忍之下,组织起来冲击地方政府的情形便经常发生,“打着‘减负代表’的农民领袖已经非常具有组织力和号召力,可以很有组织地将农民组织起来,其与政府的对抗已经逐渐有升高趋势,甚至出现暴力倾向。⑥”
(四)农民政治参与的其他方面
农民政治参与还存在如下问题:参与的主动性和自觉程度低,参与的高指向性,参与要求与能力之间的反差大;农民掌握政治知识的整体水平仍然很低,农民政治参与态度也较低调,对政治的评价倾向于消极,农村社会分层、经济和社会地位、宗族和新闻媒体影响着政治参与,在中国农村宗族仍然是左右决策的主要力量;政治参与热情有待进一步提高,看客心理、热衷实利、忽视政治是主要表现,政治参与的质量较低,主要表现在从众性参与较多、参与仅限于社区性参与或问题性参与,政治参与的有效性较低,质量不高;农村妇女在政治参与中有较强的依赖性,处于政治边缘化状态;农民工政治参与率较低,政治参与受到各种限制。
三、构建农民制度性政治参与法律制度的必要性
中国农民的非制度性参与具有以下特点:首先,这些非制度性参与已经不是独立偶然的事件,而是愈来愈频繁且趋向有组织的;其次,这些行为往往是因为基层政府或干部的腐败或滥权,且农民经由正式管道无法伸张和保护其受损的权益;第三,这些行为本身并无法真正改变既存的正式政治制度向良性转变,也无法形成一种稳定经常的有效参与,亦不利于形成一种“善治”,更对“发展”起不了太大的帮助;第四,农民的非制度参与有可能慢慢产生跨域的联系,但是这种联系并没有进入合法公开的参与渠道,且其与政府的对抗性会加强。
简言之,农民在制度性的政治参与管道受阻,其有内聚性、地方性的有利于公共对话和民主参与并能促进公共利益的政治参与机制没有被开发的情况下,结果形成了另一种具有破坏性的政治参与,这不仅是农民的损失,更是对整体政治秩序和民主政治的损失。因此:
(一)农民制度性政治参与是实现法治、宪政的基本途径
党的十五大把依法治国确立为治国方略,并写入《中华人民共和国宪法》,明确规定要“依法治国,建设社会主义法治国家”。要实现社会主义法治,必须具备法律条件和制度条件,健全的法律制度和民主参与政治的体制是制度条件的重要内容,另外,普遍认为,宪法是静态的宪政,宪政是动态的宪法,要实现宪政,就必须以宪法为前提,以民主为核心,以法制为基础,以保障人权为目的,而这一切对于中国来说,都要依靠农民制度性政治参与的解决,否则,法律条款、民主、农民人权在农村就是缺失的,法治、宪政也就成为了空谈。
(二)农民制度性政治参与是维护社会秩序稳定、化解社会矛盾的有效手段
如前所述,农民往往在通过正常渠道进行政治参与很难凑效的情况下,进行非制度性政治参与,导致一系列恶性事件、抗议和暴力对抗活动的发生,甚至违法犯罪,当然这些行为都反映出农民政治参与意识的增强,但都将对农民个人、家庭、社会和国家产生不利影响,对我国农村地区民主法制建设进程带来严重的破坏,而且,会在农民和自治组织、人民政府之间产生一些比较复杂的矛盾。所以,通过具有公开性的法律制度安排,引导农民走上制度性参与的轨道,将有利于农村社会的治理和维护稳定的社会秩序。
(三)农民制度性政治参与为农民提供了一种有效的政治参与社会化方式
政治社会化是农民获得政治倾向和行为模式的成长过程,是人终其一生的持续活动⑦。通过政治社会化,要把一定的政治文化、态度、观念和政治规范通过各种途径不断渗透于个体,使其由一个自然人成为政治人。为了建设高度民主的国家,使个人充分了解民主价值、掌握民主程序,具备民主操作能力,积极参与政治,主张自己的权利,农民制度性政治参与应当成为当代农民政治社会化的重要内容,也是最直接,最有说服力的政治社会化途径。
综上所述,构建农民制度性政治参与体制是完全有必要的,是有充分理由的,农民制度性政治参与体系要发挥他应有的功能,更需要一套程序和规则体系,而国家法律是最具强制力的规则组合,借法律之强制力为农民制度性政治参与的实践提供保障,是符合制度性政治参与实质和发展规律的。
四、构建农民制度性政治参与的法律制度的立法建议
法律本身并不能看作是静态的规章,如何使用法律,并以法律作为一个操作的工具和平台,才是法律的精髓所在。中国农民作为一个弱势团体,只有当农民变成了公民,并且透过制度的管道实现自我保护时,才能最终真正保障其权益。如果从这样一个角度来看,为农民制度性政治参与体制奠定一个长久可行的基础才是当务之急,而不仅是停止对农民权利的侵害。可以说,法律在奠定工程中正发挥着至关重要的作用。而现代法精神与农民的社会生存状况和文化观念不相适应,由此导致了法律在执行过程中的困难和紧张,而克服这种困难和紧张,彻底改变乡村社会治理,改变乡村经济、政治、文化和风俗习惯,实现对乡村的全面治理,只能做一个长远的计划和蓝图,在这种状况下,成本最小的方法或者说最易实现的有效办法就是改变法律,让法律来适应农民社会生存的具体情况。笔者就农民制度性政治参与体制构建提出以下立法建议:
(一)修改现行《选举法》,完善人民代表大会制度,实现公民公平享有政治权利
如前所述,现阶段我国农民进行政治参与的目的主要仍然是公共事务问题,善于利用并改革地方人大之选举制度,作为诱发农民合法结社之社会动员机制,提升中国农民的公民权力的意识与能力,让他们积极地参与进来,选出他们自己的代表并进入国家权力机关表达自己的意志,保证宪法赋予公民政治权利的公平享有。按照《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》的规定,农村人口选出人大代表的比例是城市人口选出人大代表比例的四分之一,也就是说,在人大代表的选举上,农村人口的公民权是城市人口的四分之一。这是一种法定的不平等。当然,这种配置是有立法当初的国情,但是这种国情一方面已经有所变化,另外一方面也不能忽视此种制度性扭曲所形成的潜在歧视效果,应该修改法律,切断不平等的源头。毫无疑问,这对于我国的根本政治制度也是一种改良。
(二)修改现行的《户口登记条例》,保障农民的迁徙自由权和择业自由权
毛泽东用“三个世界”的理论来表述他的国际观,作一个简单的类比,在中国内部,也存在着“三个世界”:大城市是第一世界,那里集中了主要的政治、经济和科技资源,左右中国命运的精英人物在那里聚集、从全国搜集的大量的财富也在那里聚集,中小城市是第二世界,广大农村则是第三世界⑧。作为中国之第三世界人的农村农民基本处于政治上无权、经济上弱势、文化上落后,其对城市的功用被定位为提供原材料和供应廉价劳动力。在社会主义中国,农民不是一种职业,甚至也不单是一种身份。职业可以改变,身份也可以调换,但现行《户口登记条例》以法律的形式,刚性地限制农民的迁徙自由和择业自由,洛克强调的人身权,中国农民并没有充分享受。农民的迁徙和择业自由是基本的政治权和人身权,却被剥夺。农民的政治参与权何谈行使。现在虽然有所松动,但在户口等级背后是重大的利益差别,比如就业、子女上学、住公房、吃补贴、使用公用设施等都大不一样。在这种户口利益分配机制的作用下,人们都企图实现户口等级的垂直方向跃迁。总之,现行的户口制度对农民是极为不利的,把他们限制在狭小的地块上,一代一代繁衍下去,与日益发展的现代文明始终隔着一段距离。从立宪角度看,在美国、德国和欧盟,宪法要求存在全国性的共同市场,其内部应该维持四大自由流通,即人员、商品、服务和资本的自由流通,如果中国宪法当中写入这一条,其他法规包括地方保护性规定就要以宪法为准绳加以修改更正,社会各阶层、社会成员之间的平等和公平地参与政治就指日可待了。
(三)改革现有的村民自治制度,通过立法赋予农民更加宽阔的结社权行使渠道
村民自治是指农村社区的居民自己组织起来,以实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督为核心内容,从而进行自我管理、自我教育、自我服务的一种民主组织形式。随着村民自治的不断推进,我国农民的政治参与意识不断增强,政治参与能力不断提高,但自治模式仍然单一,目前法律规定只能选择一种村委会模式。《宪法》第35条明确规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”依据法条,农民完全可以成立各种专业协会完成各种职能,使农村治理结构多样化,这实际上意味着政府职能的转变,由农民协会来代表农民的利益与政府对话,较之与农民“非制度性政治参与”更为安全可控,从而更符合政府的偏好。因此,政府可以通过建立各种秩序框架允许农民协会的建立和存在。另外,《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第29条规定,“选民或者代表,10人以上联名,也可以推荐代表候选人。”这条规定给农民以及农民团体提出自己候选人给予了一个合法的机会。虽然选民提出的候选人根据该法第三十条还要经过选民小组酝酿、讨论、协商而产生正式候选人名单,但是至少农民和农民团体根据法律是可以提出他们认为能真正代表自己利益的候选人。在此种可能的条件下,如果农民能有自己的组织和团体,那么组织或团体的代表在选民小组协商时也应该参与协商,这样才能真正确保其候选人不会被剔除到正式候选人名单之外,保证政治参与质量的优化。
(四)完善社会主义社会保障立法,加快农民社会保障制度的建立
《中华人民共和国宪法》第45条第1款规定:“中华人民共和国公民在年老,疾病,或者丧失劳动能力的情况下有从国家或者社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险,社会救济和医疗卫生事业。”但是在现实生活中,农民却远离了社会保障制度。从意识形态角度说,对所有社会成员都实行平等的社会保障,这是西方发达国家普遍实行的福利政策。我国是社会主义国家,更应该强调人与人之间的平等性,理应在社会保障方面做得更好,可十分遗憾的事,我国现行的社会保障仅限于城镇职工,广大农民却与社会保障无缘。制度排斥使得弱势群体无法达到起码的制度公正和保护,制度公正是保证社会各个领域的起点公正,程序公正和结果公正的底线,如果将主要社会群体排斥出了制度公正的视野,这至少意味着社会公正的底线出现了裂缝⑨。城镇职工工作了几十年,到了退休年龄享受退休金等社会福利保障,但农民却没有任何保障,难道农民每年上交的税费中就没有包括自己年老时的保障福利金?正因为这种忽视农民的社会保障制度,所以对广大农民来说,既不存在退休的问题,也不存在工作的问题,农民从小就得开始劳动,直到年迈躺到床上不能动弹为止,这种终生劳动制度是中国农民特有的现象。也正是这种有中国特色的制度缺憾造成中国农民的对政治参与兴趣的淡化和对国家的不信任,也为他们进行非政治性制度参与提供了温床。
(五)立法规范新闻媒体的舆论监督行为,为农民提供政治参与的对话平台
近年来,我国新闻媒体的舆论在国家法律监督体系下作出不可磨灭的贡献,成为一支重要力量,被誉为“第四种权力”。与此同时,学者们也提出了许多提高农民政治参与意识和政治参与质量的设想,都普遍认为大众传媒作为一条渠道在当前中国农民的政治参与中正扮演着一个不可或缺的角色,并通过对大众传媒双重功能的分析提出要大力发展和推进大众传媒在农民政治参与中发挥越来越大的作用。笔者认为,媒体作为一种舆论工具是“射程最远的大炮”,农民可以借助媒介来表达自身利益要求,实现和维护自身利益,农民可以借助媒体,来表达自身利益要求,利用舆论工具进行的政治参与活动,这是一种间接性的政治参与。伴随着我国农业文化水平的提高和我国社会民主进程的发展,农民运用新闻媒体的力量来表达利益、反映意见将会更加普遍,因为这种参与政治的形式具有其天然的优越性,就是成本低,见效快。最主要的是国家应该把农民来信、来访、来电,向新闻媒体反映不合理现象和问题的程序和方法通过立法规范化,并出台《新闻媒体接受农民来信、来访、来电处理办法》,促使新闻媒体认真对待这些来信、来访、来电,分类处理。一些典型的和重大问题的来信、来访、来电,选登出来,以引起社会舆论和有关部门的重视,为农民制度性政治参与打开途径。
五、结束语