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罗马法的价值分析/寇乃天

时间:2024-07-04 02:41:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9847
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罗马法的价值分析

摘 要:罗马法博大精深,是世界法律制度史苑中的奇葩。对罗马法进行价值分析具有深远的历史意义与现实意义。罗马法的价值主要体现在两个方面:其一,史学价值;其二,借鉴价值。
关键词:罗马法,史学价值,借鉴价值
一、导论
罗马法发源于罗马城邦。随着罗马疆域的不断扩大,从统一意大利,垄断地中海,到建立地跨欧、非、亚三洲的奴隶制帝国,罗马法也由狭隘的城邦习惯法、市民法,发展为万民法,最后形成为第一个具有世界性质的法律制度。罗马法形成以后经过了“王政”时期,共和国时期与帝国时期几个阶段。罗马法产生后,随着罗马国家历史的延续,适应罗马政治、经济与统治阶级的需要而不断发展。公元前5世纪,罗马共和国元老院设置了法典编纂委员会,并于公元前451年制定了法律十表,次年又补充了二表,构成了古罗马第一部成文法《十二铜表法》。该法是罗马法发展史上的一块里程碑,它对罗马社会早期的习惯法作了初步总结,并为以后罗马法的发展奠定了坚实的理论基础。罗马共和时代后期,法学研究活动开始兴起,有力地推动着罗马法的发展。公元6世纪,东罗马帝国统治时期,皇帝查士丁尼亲自主持编纂了由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》等组成的《国法大全》,标志着罗马法发展到成熟|、完备的阶段。这部法典完整地和系统地保留了罗马法的精华,对于欧洲各国的法律制度的形成和发展,具有无与伦比的影响。恩格斯称之为“第一个世界性法律”。
西罗马帝国灭亡后,“罗马法在辉煌了几百年之后因日尔曼帝国的入侵而随着罗马帝国的衰落逐渐被岁月所尘封。”然而,罗马法在西欧社会生活中的影响并没有完全消失。公元12至16世纪欧洲各国和自治城市兴起了研究罗马法的典籍,并将其基本原则和概念适用到法律实践中去的学术运动,史称“罗马法复兴”。[1] 这场运动,最早始自意大利北部的波伦那大学,然后迅速传遍整个欧洲,以致波伦那大学成为研究罗马法的中心。13世纪波伦那法学家亚左著有法律界必读书《法律大全》和《法典研究讲义》。法学家伊那鲁斯以《学说汇纂》为基础,对其中内容逐句注释、解释,并以他为首形成了“注释法学派”。14世纪,在法国兴起了一个独立的法学派,即“罗马法学派”,16世纪时,法国的罗马不研究居全欧洲最前列。在荷兰则以格老秀斯为代表的“理性法学派”从人类理性出发研究罗马法。在德国以萨维尼为代表的“历史法学派”研究罗马法。罗马法研究的进程,大致分为三个历史阶段:注释法学派时期、评论法学派时期与人文主义法学派时期。罗马法研究工作带动了罗马法的复兴与繁荣。罗马法复兴的意义是显而易见的。“罗马法作为世界古代最为发达和完备的法律,不仅积极地影响了中世纪很多国家,推动了西欧法制度建设的发展进程,而且也对近代以来的法律与法学产生了重大影响,尤其对近代以来私法的建设与发展作出了卓越的贡献。”[2]
以上是罗马法的发展历程,那么,为什么要对罗马法进行价值分析呢?主要基于以下几个方面因素:第一,法制史命题研究的必然性要求我们从唯物史观出发,深刻理解罗马法的价值内涵;第二,中国法制建设的客观性要求我们对世界法制文明史上的发达的法制文明进行深入研究,而罗马法是欧洲古代最发达的法律制度,这就要求我们对罗马法进行科学完备地研究;第三,罗马法制度的文明性要求我们有必要对罗马法进行系统化、理论化与科学化地价值分析。
二、罗马法的史学价值
罗马法的史学价值的科学内涵是什么?主要是指罗马法在世界法制史中的基本特征与历史地位。具体而言,主要体现在以下几个方面。
(一)制度文明
罗马法的制度文明,主要是指罗马法具有深湛的原则与制度,科学的概念和术语,并在世界法制史上表现出强大的生命力与影响力,从而促进人类法制文明的进步。罗马法具有丰富的制度和原则,例如:法律面前人人平等,契约自由和私有财产神圣不可侵犯原则;自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则,财产权不受限制原则,遗嘱自由原则、侵权行为的归责原则,诉讼中的不告不理原则;权利主体中的法人制度,物权中有关所有权的取得与转让制度,他物权中用益物权和担保物权制度;债权中的契约制度,侵权行为的责任原则;诉讼制度中的委托代理、抗辩;以及时效与私犯等制度。罗马法的制度文明不仅体现在原则与制度的丰富性,而且体现在概念和术语的科学性上。先占、添附、善意、过失、违约金、定金、特留份等一系列法律概念和术语,都为后世民法的发展,奠定了理论和实践基础。
(二)体系科学
罗马法的法律体系具有科学性,具体表现在三方面:首先,公私法界线分明,私法极为发达,而公法却相对滞后。[3]古罗法家乌尔比安将罗马法区分为公法和私法,从而在法学理论界第一次提出了公私法划分的标准。罗马的私法体系以权利主体、权利客体和私权保护为编制体系,分为人法、物法和诉讼法三部分,包罗了权利主体资格、家庭与婚姻、监护与保佐、物权、继承、债权等详细而周密的制度,以及权利的各种保护措施等内容。而公法却发展的相对滞后。究其原因,主要有两点:其一,罗马帝国的侵略扩张性,促使经济贸易发达;基二,罗马飞速发达的商品经济,为私法的发达提供了根本条件。其次,罗马法大多以法典形式出现,这些法典是一个从法学家们的著作和法律中筛选的片段组成的崭新体系。最初这些“法典”还是私人作品,以其编纂者的名字而命名。后来,才由官方出面,从事此项编纂工作。公元4世纪末和5世纪初,还出现了一些皇帝敕令和法学家著作合集。公元6世纪,东罗马帝国查士丁尼亲自主持编纂了由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》等组成的《查士丁尼国法大全》。该法典编纂可谓规模宏大、卷轶浩繁,促成了罗马法体系的成熟与完备。最后,法律体系还表现在法律的分类方面。关于罗马法的分类有三种学说:其一,盖尤斯说,即主张将罗马法分市民法和自然法;其二,托莱芬林说,即主张将罗马法分为市民法、万民法与自然法;其三,乌尔比尔说,即主张将罗马法分为公法和私法两部分,公法主要是指万民法,而私法体系由人法、物法和诉讼法三部分构成。
(三)底蕴深厚
罗马法博大精深,堪称世界法律制度史苑中的一朵艳丽奇葩和人类文明历史长河中的一颗璀璨明珠。罗马法深厚的历史文化底蕴主要体现在三方面:首先,罗马法的历史源远流长,是第一个世界性的法律制度,并且具有极强的时代适应性。其次,罗马法的法学理论成熟,法制建设与法学研究紧密结合,相辅相成。罗马法取得的辉煌成就与罗马法学家的研究成果密不可分,他们继承和发展了古希腊法学思想成果,进一步将法的正义学说、法治理论与自然法思想的研究引向深入,使罗马法具有成熟的法学理论。最后,罗马法蕴含着深刻的法律思想,这些法律思想成为罗马法永恒的价值基础。罗马法思想的内核由理性法思想和自然法思想构成。罗马法的理性思想产生于希腊哲学,并以此为基础产生了伟大的理性法,创造了正义的法观念。以西塞罗为代表的罗马法学家主张法的平等与正义,提倡法治。他们认为,正当的理性就是法,法即为最高之理性,并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。自然理性法学派则认为,罗马法的大部分内容都符合“自然法”理念,并且以此为基础重建了罗马法。罗马法所蕴涵的自然法思想及其所内蕴的抽象正义观决定了罗马法在世俗社会推行法治的理念。
综上所述,罗马法的史学价值主要表现在制度文明、体系科学与底蕴深厚三方面。那么,促成罗马法史学价值,即罗马法发达完善的因素有哪些?
第一,经济困素。罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系,是以私有制为基础的法律的最完备形式。它建立在简单商品经济基础上,随着商品生产与商品贸易的不断发展与繁荣而发展完善。无可置疑,罗马国家奴隶制商品经济的高度发展,正是促成其法律与法学发达完善的最根本原因。
第二,政治因素。罗马世界帝国政治统治的需要与法治传统的确立,是促成罗马法发达完善的另一重要因素。同时,罗马统治阶级运用武力扩大其版图,强行适用罗马法,致使被征服地居民折服于发达完备的罗马法。这是罗马法成为世界性法律的一个关键因素。
第三,文化因素。罗马法继承和发展了前人的法律文化成果。罗马法是在直接或间接继承、借鉴古东方和古希腊法律成果的基础上,形成自己的概念、原则、制度和体系的。例如,罗马法中作为调整法律关系中居于主导地位的权利、义务主体的人法理论,正是来源于古希腊斯多噶学派的自然法学说。
第四,技术因素。罗马法的立法形式灵活多样,技术发达,并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵活性的有机统一。其主要特点:其一,原则性产法,主要是设立专门的立法机关,并严格按照立法的程序进行立法;其二,灵活性立法,主要是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的作用,使得罗马法具有较强的时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具有法律效力,则促使罗马法内容充实丰富,并且具有较高的理论内涵。罗马法发达完备的另一关键因素是立法技术发达。罗马法确立的法律概念和术语以及原则和制度,不仅以精湛的理论为依据,而且用语准确、结构严谨、逻辑性强,为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。
三、罗马法的借鉴价值
法学研究的宗旨在于用科学的研究方法抽象、概括或总结出法的一般或特殊规律,并用以指导现实的世界。两层含义包含其中:其一,法学研究的最低层面,即要研究出法的史学价值;其二,法学研究的最高层面,即要研究出法的借鉴价值。研究罗马法亦应遵循法学研究的宗旨要义。因而,罗马法的价值分析既要包括史学价值分析,也要包括借鉴价值分析。罗马法的借鉴价值主要体现在以下几个方面。
第一,形式层面之借鉴。罗马法的借鉴价值,首先体现在形式层面上的借鉴,即法之体系、分类与研究方法上的借鉴。如前文所述,罗马法具有科学严谨的体系,公私法界线分明,法典化特点显著,分类科学;罗马法立法形式灵活多样,立法技术较为发达,重视司法实践与法学家的作用;罗马法在概念和术语上力求严谨、准确,等等。形式层面之借鉴,应重视方法上的借鉴,即侧重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时,形式层面之借鉴亦应结合本国的实际,并在合理借鉴的基础上有扬有弃,有所发展,最重要的是要适应本国法学研究与法制建设的客观情况。
第二,实体层面之借鉴。罗马法的借鉴价值,其次体现在实体层面上的借鉴,即法之内容、制度与原则的借鉴。如前文所述,罗马法是欧洲古代最发达的法律制度,具有世界影响力与顽强生命力;罗马法的世界影响力主要是指它是第一个世界性的法律制度,对大陆法系和英美法系产生了巨大和深远的影响,它甚至是国际法的渊源;罗马法的顽强生命力则集中体现在中世纪罗马法复兴运动与近代罗马法的继受上;罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用;自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则,财产权不受限制原则、遗嘱自由原则,侵权行为的归责原则,诉讼中的不告不理原则等;权利主体中的法人制度,物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度;债权中的契约制度、侵权行为的责任原则,以及诉讼制度中的委托代理、抗辩等。制度与原则上的借鉴,应在深入研究的基础上,结合本国的实际加以吸收利用。
以上是对罗马法两个层面上的借鉴。罗马法博大精深,源远流长,无论是对形式层面之借鉴,还是对实体层面之借鉴,都应适应本国变化发展的客观实际,这样才不会有悖于罗马法的研究宗旨与要义,才能符合罗马法的借鉴价值。

参考文献:
[1] 由嵘.外国法制史[M],北京大学出版社,2003. 127.
[2] 叶秋华.关于罗马法的几个理论问题[J],法商研究,1999,(6):124.
[3] 谢冬慧.罗马法的借鉴价值[J],现代法学,2005,(1): 184.

作者简介:寇乃天(1984—— ),男,河北冀州人,河南大学法学院2004级本科生。

卫生部关于加强对赴黄热病和疟疾疫区出国人员预防接种和预防服药的通知

卫生部


卫生部关于加强对赴黄热病和疟疾疫区出国人员预防接种和预防服药的通知

((88)卫防字第43号 1988年5月6日)

各省、自治区、直辖市卫生厅(局):

  随着我国对外开放政策的实施,出国人员日益增加,许多前往国外传染病疫区的出国人员因未实施预防服药,或未持有《国际预防接种证书》,使有些出国人员被国外检疫机关强制隔离留验;有的染上传染病;有的甚至患传染病死亡,给国家和出国人员带来不应有的损失。根据《国境卫生检疫法》的规定,为加强对出国人员实施预防接种和预防服药等措施,保护出国人员身体健康和旅行方便,特通知如下:

  一、对前往国外传染病疫区的出国人员实施预防接种和预防服药,是防止传染病感染和传播,保护人民身体健康的一项重要措施。承办出国人员的单位应当提前通知出国人员到卫生检疫所进行国际旅行健康咨询,办理《国际预防接种证书》等事宜。

  二、为保护我出国人员的身体健康和旅行方便,各卫生检疫所应当向有出国任务的单位和入出境人员宣传各国对黄热病预防接种的要求以及疟疾流行的情况(见附件),其他预防接种要求和传染病疫区在接到通知后也应及时宣传,并做好预防接种等项工作。

  三、加强传染病监测工作,根据出国人员前往的不同疫区,分别采取健康体检、预防服药、国际旅行健康咨询等项工作:对来自国外疫区、患有检疫监测传染病或与其密切接触者,应当采取填写健康申明卡、发给就诊方便卡或采取其他预防控制措施。

  四、各卫生检疫所在实施预防接种中,一律使用一次性注射器。

  附件:各国黄热病预防接种证书要求及疟疾情报表

      各国黄热病预防接种证书 求及疟疾情报表

──────────────────┬─────┬─────┬─────

国家、地区             │黄热病  │黄热病  │疟疾

                  │(一)  │(二)  │(三)

──────────────────┼─────┼─────┼─────

阿富汗               │√    │     │√

阿尔巴尼亚             │√    │     │

阿尔及利亚             │√    │     │√

美属萨摩亚             │√    │     │

安格拉               │√    │√    │√

安提瓜和巴布达           │√    │     │

阿根廷               │     │     │√

澳大利亚              │√    │     │

巴哈马群岛             │√    │     │

巴林                │√    │     │√

孟加拉               │√    │     │√

巴巴多斯              │√    │     │

伯利兹               │√    │√    │√

贝宁                │√    │√    │√

不丹                │√    │     │√

玻利维亚              │√    │√    │√

博茨瓦纳              │√    │√    │√

巴西                │√    │√    │√

文莱                │√    │     │√

缅甸                │√    │     │√

布隆迪               │√    │√    │√

佛得角群岛             │√    │√    │√

中非共和国             │√    │√    │√

乍得                │√    │√    │√

中国                │√    │     │√

圣诞岛               │√    │     │

哥伦比亚              │√    │√    │√

科摩罗群岛             │√    │     │

刚果                │√    │√    │√

哥斯达黎加             │     │√    │√

古巴                │√    │     │

民主柬埔寨             │√    │     │√

民主也门              │√    │     │√

吉布提               │√    │√    │√

多米尼加              │√    │     │√

多米尼加共和国           │√    │     │√

厄瓜多尔              │     │√    │√

埃及                │√    │     │√

萨尔瓦多              │√    │     │√

赤道几内亚             │√    │√    │√

埃塞俄比亚             │√    │√    │√

斐济                │√    │     │

法属圭亚那             │√    │√    │√

法属玻利尼西亚           │√    │     │

加篷                │√    │√    │√

冈比亚               │√    │√    │√

加纳                │√    │     │√

希腊                │√    │√    │

格林纳达              │√    │     │

瓜德罗普岛             │√    │     │

危地马拉              │√    │     │√

几内亚               │√    │√    │√

几内亚-比绍            │√    │√    │√

圭亚那               │√    │√    │√

海地                │√    │     │√

洪都拉斯              │√    │√    │√

印度                │√    │     │√

印度尼西亚             │√    │     │√

伊朗                │√    │     │√

伊拉克               │√    │     │√

象牙海岸              │√    │√    │√

牙买加               │√    │     │

肯尼亚               │√    │√    │√

基里巴斯共和国           │√    │     │

老挝                │√    │     │√

黎巴嫩               │√    │     │

莱索托               │√    │√    │√

利比里亚              │√    │√    │√

阿拉伯利比亚民众国         │√    │√    │√

马达加斯加             │√    │√    │√

马拉维               │√    │√    │√

马来西亚              │√    │     │√

马尔代夫              │√    │     │√

马里                │√    │√    │√

马耳他               │√    │     │√

马提尼克岛             │√    │     │

毛里塔尼亚             │√    │√    │√

毛里求斯              │√    │     │√

墨西哥               │√    │     │√

芒特塞腊特             │√    │     │

摩洛哥               │     │     │√

莫桑比克              │√    │√    │√

纳米比亚              │√    │     │√

瑙鲁                │√    │     │

尼泊尔               │√    │     │√

荷属安的列斯群岛          │√    │     │

新喀里多尼亚和属地         │√    │     │

尼加拉瓜              │     │√    │√

尼日尔               │√    │√    │√

尼日利亚              │√    │√    │√

纽埃岛               │√    │     │

阿曼                │√    │     │

巴基斯坦              │√    │     │

巴拿马               │√    │√    │√

巴布亚新几内亚           │√    │     │

巴拉圭               │√    │     │

秘鲁                │√    │√    │√

菲律宾               │√    │     │

皮特克恩岛             │√    │     │

葡萄牙               │√    │     │

卡塔尔               │√    │     │

留尼汪               │√    │     │

卢旺达               │√    │     │√

圣卢西亚              │√    │√    │

圣评文森特和格林纳         │     │     │

丁斯群岛              │√    │     │

萨摩亚               │√    │     │

圣多美和普林西比          │√    │√    │√

沙特阿拉伯             │√    │     │√

塞内加尔              │√    │√    │√

塞拉里昂              │√    │√    │√

新加坡               │√    │     │

所罗门群岛             │√    │     │√

索马里               │√    │√    │√

南非                │√    │     │√

斯里兰卡              │√    │     │√

苏丹                │√    │√    │√

苏里南               │√    │√    │√

斯威士兰              │√    │     │√

阿拉伯叙利亚共和国         │√    │     │√

泰国                │√    │     │√

多哥                │√    │√    │√

汤加                │√    │     │

特立尼达和多巴哥          │√    │√    │

突尼斯               │√    │     │

土耳其               │     │     │√

图瓦卢               │√    │     │

乌干达               │√    │√    │√

阿拉伯联合酋长国          │√    │     │√

喀麦隆               │√    │√    │√

委内瑞拉              │     │√    │√

越南                │√    │     │√

也门                │√    │     │√

扎伊尔               │√    │√    │√

赞比亚               │√    │√    │√

津巴布韦              │√    │     │√

坦桑尼亚              │√    │√    │√

上沃尔特              │√    │√    │√

瓦努阿图              │     │     │√

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注:1.黄热病(一)是指外国来自黄热病疫区的入境人员要求接种证书;

  2.黄热病(二)是指我国要求我出国人员前往下列国家必须实施黄热病预防

    接种;

  3.疟疾(三)是指我国要求我出国人员前往下列国家应当实施预防服药和采

    取防蚊等措施。



论我国宪法关于公民基本权利的限制规定

秦前红*


宪法作为人类的一项重要制度安排,通常要体现三种相互竞争的价值追求:首先,宪法旨在并且应当用于保护公民自由权,财产权及其相关制度;其次,宪法旨在并且应当用于促进公共利益和公共道德;第三,宪法旨在并且应当用于促进公共参与。宪法要通过上述追求反对以下两种不同的进路:一种是传统的通过公共权力实现公共利益的进路,另一种是强调个人权利绝对重要性的进路。因此,现代国家都在宪法内明文肯定公民基本权利的存在和价值的同时,也或多或少规定了公民基本权利的限制问题。但如何在一个正确理念和价值观的引领下,使公民基本权利的限制和实现,能在法律的框架下得以完善的运作,无疑对宪政的形成和发展都有极其重要的意义。本文将以我国现行宪法文本为参照,探讨宪法关于公民基本权利的限制问题。

一、限制公民基本权利条款的立法表现方式
我国现行宪法限制公民基本权利的立法表现方式主要有以下几种:
(一)概括式的立法方式
以概括限制的方式来规定公民基本权利问题,外国宪法多有此例。比如日本宪法第13条规定:一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利,只要不违反公共福祉,在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。我国宪法也采用了这样的立法体例,并在宪法第51条明确规定:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这里有几点需要进一步说明的是:首先,新中国成立后曾颁布了四部宪法和一部起临时宪法作用的《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》,但只有现行宪法(即82年宪法)做了如此规定,这表明当时的修宪者为了宪法的科学性,力图借鉴外国立宪的合理模式;其次,修宪者结合中国的国情,表达了一种集体主义优位的诉求,因此“公共福祉”的语词在我国宪法的文本中置换成了“国家的、社会的、集体的利益”;再次,概括保留的立法方式,意在表征宪法对所有公民基本权利的一视同仁之保护,但却可能忽略了具体公民基本权利的本质或形式差异。
(二)区分式的立法方式
我国宪法关于公民基本权利之规定除了集中体现在公民的基本权利和义务一章以外,另外在第一章总纲的若干条款中也涉及公民的基本权利问题。宪法依据不同目的和各种具体基本权利的不同性质,做了区分式的限制规定,具体表现为以下几种:
1.专门性法律限制。这里的法律有特定的指涉,仅指全国人民代表大会及其常委会所通过的规范性文件。采行法律专门限制的方式,有多个条款。比如宪法第13条第2款规定:国家依照法律规定保护公民私有财产的继承权;第44条规定:国家依照法律规定企事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。
2.附条件的法律限制。此种限制方式在肯定国家公权力机关有权依照法律限制公民基本权利的同时,为了不妨碍公民基本权利的享有和行使,避免公民基本权利的空洞化,因此,对该权利限制的可能性和条件做了更加明晰化的预设。比如,宪法第34条规定:中华人民共和国年满十八周岁的公民……都有选举权和被选举权,但是依照法律被剥夺政治权利的除外。宪法第40条规定:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。需要进一步研究的是,到底那些权利宜采取此种限制方式,以及如何合理地预设限制条件,限制的范围与程度是什么?这些都是我国今后修宪时应当特别重视的问题。
3.一般性法律限制。按照现行宪法第33条3 款之规定:任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。因此,我国任何公民都可在坚持该项原则的前提下,发展自己的自由空间,健全自己的人格质素,以期形成一个良好的宪政秩序。本条相对于宪法第51条而言,它要附属于后者所表达之限制目的,同时从实践操作层面来说,当不同宪法条款所确认之公民基本权利因价值位阶不清晰而发生冲突时,其取舍就必须以宪法第51条所表达之价值理念为据。有鉴于此,宪法第33条3款之规定,仅构成宪法51条之补充,它只是区分式立法方式的一种,似不宜被单独看作一个概括式的限制条款。
4.隐含性(空白性)法律限制。其专指宪法有关公民具体基本权利的条款规定中,没有任何关于此项权利的限制规定,但这并不意味它的享有和行使是超限制的和无限制的。因为权利和自由以法律存在为前提,那里没有法律,那里便没有权利和自由,故从一定意义上来说,宪法和法律的存在本身就是对权利的一种限制。任何权利包括以本立法例表现的权利,都不得不受宪法所表达和追求的价值理念和价值秩序的限制。法国连带主义法学家狄骥认为,任何个人都不可能绝世而立,每个人与他人和社会必定要发生各种社会连带关系,社会的基础便是社会全体成员由于需要相同和劳动分工而产生的相互依存关系(连带关系)。由于社会连带关系的存在,而有一种基于社会连带关系的社会准则,这些准则构成社会客观法,是国家与法律的基础,个人必须服从,因此权利自然要受到限制。1我国现行宪法采用隐含性法律限制方式的条文有许多,例如:宪法第35条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由;宪法第47条规定中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。
5.反向式法律限制。依照国外通行之立法例,对公民基本权利之限制,主要指公权力机关应如何秉持社会公益原则,而对公民权利加以限制。从立法例之常规来说,罕有在一个条款中既肯定公民具体基本权利的同时,又规定公民行使该项权利的目的、动机和方式。2因为其一,这样立法使人难以辨别立法者的真实动机意在肯定公民权利抑或是否定公民基本权利;其二,成文宪法国家大多要通过部门法将宪法之规定具体化,部门法可更从容和充分地规定公民权利行使的边界,故宪法之规定未免显得多余;其三,纵使由于立法不能做到“无缝隙化”而导致宪法必须“司法适用”3,亦可仰赖“司法者的理性”援引宪法第51条和第33条而实现防止“权利滥用”的目标。我国宪法第35条在规定公民的宗教信仰自由的同时,又规定任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序,损害公民身体健康,妨碍国家教育制度的活动。这一规定直接针对个人设置义务,未免混淆了宪法与部门法的不同功能。又比如,宪法第38条规定:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这里姑且不论公民人格尊严受到损害的表现形式是否仅限于侮辱、诽谤和陷害,其实暴露公民隐私、暴力残害身体等亦可损害公民人格尊严,因此,本条款无疑存在逻辑不周延的问题,而且,本条款赋予国家一种积极的义务来排除对公民人格尊严的侵犯,更会造成宪政逻辑的困境。

二、基本权利的法律限制即法律保留应成为我国宪法的一项重要原则
所谓法律保留原则是以德国为主要代表的国家所奉行的一种基本权利限制制度,该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须以代议机关(国会或议会)通过的法律为准,与之相适应的是,涉及一个法律(限制人权)的解释时,应该采取最有利公民权利之方式。4
法律保留原则的产生源自于在分权式的国家架构下的所确信的法治理念,即对民意机关(国会或议会)行使权力的信任和对行政权力专横的恐惧。其思维进路在于:国会代表都来自于直接委派或选举,他们定会理性地行使权力;其二,即便是国会通过了对人民自己不利或有害的法律,那也只是人民自己心甘情愿的选择;其三,权力的官僚化通常表现为行政权力的扩张,这是自由和权利经常受到威胁一个重要来源。上述思想在许多著名的法律思想家的论述中,都可以找到理据。比如英国著名的法律学者布来克斯通认为:“对这个王国的自由来说非常重要的一个因素就是,必须把这种最重要的信任托付给议会的成员,他们因正直、刚毅和博学而声名显赫;因为正像伟大的财政大臣伯利勋爵的那句著名的格言所说的那样:英国永远不会被议会毁掉。”5戴雪在描述他那经典的法治观念时,则更是流露出他对议会的推崇和对行政权力的怀疑。他说法治这一概念有三层含义:首先,“常规法律……享有免受 专断权力影响的绝对至上性”;其次,它意味着法律面前的平等,或者“所有阶层都平等地服从于由普通法院加以适用的本国领土上的普通法律”;最后,这一概念是一个表达下述事实的公式:在我国的制度中,“私法原则是……通过法院和议会的行动而得到确立的,这种行动旨在确定国王及其臣民的地位”。也就是说,“宪法是本国普通法律的结果”,而且,“宪法……不是个人权利的来源,而是它的结果。”6伯特曼则更直接地说:“法律保留制度能成为宪法之制度,是国会取得权力的表现,也是国会权力受到宪法信任的表现,并借此来防止人民权力遭到第二权(行政权)及第三权(司法权)非法之侵犯。7
法律保留之原则的确立对于公民权利之保障和防止公权力之滥用,发挥了极其重要的历史作用,但随着法制实践的发展,它也暴露出许多局限性,具体表现在:
第一,它对国家三种权力的性质和功能的认识有过于机械之嫌,并不能与不同权力的具体表现相吻合。比如,立法权力并不值得绝对信任,代议机关也会臣服于某种专横意志或因为利益的偏见而制定出许多不合理性甚至是反人民利益的法,希特勒时期的国会表现可视为上述观点的确证。相反,司法权力以其执掌者的智慧和稳健以及优良的职业品质,却常常成为人民权利的有力保护者,美国司法机关的总体表现可印证这一结论。
第二,法律保留原则绝对排斥行政自由裁量,信守消极主义国家的理念,崇拜自由竞争的神奇效应,但市场的失灵导致政府合法化的危机,贫富分化、社会冲突迫使政府不得不改变其扮演的角色。公域与私域界限的日益模糊,社会生活的日趋复杂,使立法机构疲于奔命难以应付,行政权的膨胀成为一个不可避免的趋势。行政规章的大量出现,使议会立法相形见绌,行政司法机构的存在和管辖范围的扩大,对正规法院的司法垄断权及司法自治构成严重挑战。如何消解法律至上与行政能动的持续紧张,也成为法律保留原则保持活力的关键所在。
尽管存在上述局限,但出于公民权利在宪法秩序中的核心地位,出于民主社会以多数意志约束少数或个人的当然逻辑,法律保留原则在当代宪政体系中便有了持续存在的充分正当性。法律保留成为我国宪法原则的应然性在于:
第一,由人民主权原则逻辑性推导出人民代表大会制度是中国行使民主权利的根本政治制度,人民代表大会构成国家政治体制的核心,是人民当家作主的最基本形式,因此作为民主的起点和归宿的公民基本权利,自然只能由人民代表按照人民的意志予以保障或限制;
第二,中国的行政权力和司法权力不是平行于立法权的第二权或第三权,如果让一种派生权力去扮演“原生权力”的功能,则不但会突显立法作用的确失,而且这种公权力的逆向 行使,会造成宪政核心的错位乃至于动摇宪政的根基。
第三,我国专门性宪法保障机构的缺位以及宪法不能司法适用的实际状况,导致一旦开启行政权干预公民权利的闸门,那么在中国历史既定的专制和集权背景下,行政权一定会以公共理性的化身和公民利益的最佳判断者之面貌出现,而导演出一幕一幕的侵权悲剧。
第四,我国具体的法制实践表明我国正力图接受法律保留原则的精神。我国近年来分别加入了联合国的两个人权公约即《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会和文化权利公约》,而这两个公约恰恰充分表达了应依法限制公民权利的精神。比如,《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款就明确规定:基本权利中的某些人权,在任何情况下,国家都不得进行限制。即“不得根据本公约关于在紧急情况下,国家可以采取紧急措施克减基本权利之规定,而克减以下基本权利,如生命权,禁止或反对酷刑等。”第22条第2款也规定:除依法律之规定,且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共秩序、维护公共卫生或风化,或保障他人权利自由所必要者外,不得限制此种权利之行使。

三、关于法律保留原则的建构与实施的几个问题
(一)加强我国法律体系的整合,消弭法制不统一的弊端。我国现行宪法一方面赋予全国人民代表大会制定基本法律的职权,但在第62条第2款具体指明基本法律所应调整的范围时,却仅限于列举了民事、刑事、国家机构的组织等事项,而未明确指明基本法律是人权保障具体法的功能,导致宪法第89条第11款、第12款规定:国务院要保障少数民族的平等权利和自治权利,要保障华侨和归侨的合法的权利和利益。这样便使基本权利应受法律保护和限制的价值应然性在宪法中模糊不清。同时,宪法仅突出国务院保护少数民族、华侨、归侨和侨眷(不论及其他阶层和个人)“正向自由”的职责,8其正当性自然会受到追问。2000年颁布的《中华人民共和国立法法》更加放大了宪法在基本权利保护制度上的缺失。立法法不仅进一步缩小了基本权利法律规制范围,而且在第9条明确规定国务院可以采取授权立法的形式来规定公民基本权利问题,这样因宪法保障制度的不健全所造成的“制度断裂”,便会使宪法明示和隐含的公民基本权利在授权法中“虚化”甚至“空洞化”。
(二 )法律保留以维护公益为目的,从一定角度而言法律保留原则对于公益原则来说,具有工具意义。公益不仅关涉到政治本身的正义性和合法性,同时它也是维系和表征一个政治共同体健康的重要指标。诚如孟德斯鸠所言:没有一定的道德习俗,共和国就不能存在,或不能长久。尤其重要的是,人民必须有一种这样的“品德”:公民必须将国家( 城邦)的利益置于个人利益之上,乐意为国家的福祉牺牲自己的意愿。9公益原则的逻辑隐含着一种公益与私益二元对立的观念,因此宪法一方面肯定基本权利的存在及其保有和行使这个权利所带来的私益,另一方面也承认这个利益可能会损及公益,立法者如何以法律的方式来消弭和调和这种紧张关系,是法律保留原则要善待的问题。另外,由于公益概念本身预指了一种不确定性——利益内容的不确定和受益对象的不确定,因此,在遵从公益目的性取向同时,如何不损及法律的自治性和稳定性,也是法律保留原则实施时必须备加重视的问题。还有一点需要说明的是,将公益永远置于私益的对立面,并不合乎事实的真相,而且,社会情势的变迁也不允许完全牺牲私益以满足公益的绝对性,公益和私益的适当平衡,是实现现代社会正义的必然要求。
立法的简明和精确性是立法的科学要求,我国宪法第51条以“国家的、社会的、集体的利益”置换了国际通行的“公共利益”或“公共福祉”等语词表达,使本来具有不确定性的公共利益条款变得更加模糊不清。因为如何区分国家、社会的、集体的不同边界是一件几乎办不到的事情,人们也完全无法把握和理解它们所各自对应的事物;而且在计划经济时期所形成的国家、集体、个人三分式的社会结构被市场经济的发展深度解构的情况下,所谓的集体利益通常只是“偏狭团体利益”的护身外衣。更为重要的是“公共利益”是一个具有宪政人文主义关怀的概念,其所对应的权利往往是一种普适性甚至超验性的权利,它固然要以国家利益、社会利益的形式具体化,但它却不完全对应于国家利益或社会利益,因此现行宪法以“国家利益、集体利益、社会利益”代替“公共利益”不免有“南桔北枳”之窘迫。
(三)法律保留欲达成的目的和其采行的手段之间应保持比例的协调。首先,其目的应具有合乎我国社会悠久历史传统和普遍正义要求的妥当性;其次,由于任何法律在追求一个权利实现目的的同时,必然会限制甚至阻碍其他权利的实现,因此在所有能达成法律保留原则目的的方式中,立法者应选择对公民权利侵犯最轻之方式;复次,即便某一立法所应规定的权利限制措施是极其必要的,但也不应造成对公民权利的过度限制,以至该权利事实上无法得到实现。

四、余论
公民权利的法律限制在我国一直是一个意存模糊的问题,宪法学者偶有论及,也仅仅以国家利益、集体利益等语词为名进行宏大叙事,而并未从立法技术层面和司法实施决疑的角度作精微的探讨。理论的贫乏和滞后适成实践领域公民权利限制异常混乱的缘由,各种政府法规和规章以及司法解释都可肆意蚕蚀公民权利的领地是对上述结论的显证。本文所论述的问题对于西方许多宪政国家来说可能失之于浅薄和老套,但对我国的宪政建设来说,或许可收抛砖引玉之效。

*武汉大学法学院教授,法学博士。
1 参见:苏一星著《西方法律思想发展简史》,中国社会科学出版社2002年版,第220——222页。
2 以美国为例,宪法所确认之个人权利通常并不针对其他私人或团体,而仅限于联邦或各州政府,同时宪法仅禁止政府采取正面行动以侵犯个人权利,政府并没有义务去采取行动,以保障个人权利不受他人侵犯。作者著。
3 我国宪法之司法适用问题,尚存在于理论争鸣阶段,要进入实际操作,大概有很长的一段路要走,作者注。
4 西方有一句著名的法谚,即“有疑问时,以肯定人民自由之方式为之。”
5 W·布来克斯通:《英国法评论》(W.Blackstone,Commentaries on the Laws of England),伦敦,19976年,第一卷,第160—161页。
6 戴雪:〈宪法研究导论〉,第198——199页,转引自:(英)马丁·洛克林著〈公法与政治理论〉,商务印书馆,第206页。
7 参见:(英)马丁·洛克林著〈公法与政治理论〉,商务印书馆2002年版,第355页。
8 宪法规定公民自由一般是以防御和摆脱公权力的干涉为基点,这称为“消极自由”或“负向自由”,宪法并不规定政府的“正向责任”去保障公民权利不受侵犯。参见刘志刚《立法不作为的制度救济》载于《法学评论》2003年第2期,第95——104页。
9 参见(法)孟德斯鸠:《论法的精神》上册,商务印书馆1982年版,第41页。