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刑法第二百八十九条法律性质之理性分析/庞伟涛

时间:2024-07-06 20:10:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9204
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  我国刑法关于聚众“打砸抢”的规定实属世界之先例。在各大陆法系国家和地区刑法典中,均没有聚众“打砸抢”的规定,而我国刑法中,无论是旧刑法,还是新刑法,都对聚众“打砸抢”问题做出了相应的规定。这就使得研究聚众“打砸抢”相关问题具有重要的理论和实践意义。目前,刑法学界对刑法第二百八十九条法律性质的研究,主要集中在刑法第289条或具有转化犯性质,或具有注意规定性质,或具有法律拟制性质。笔者认为,第289条并存着“注意规定”和“拟制规定”,并且可以根据“注意规定”与“拟制规定”来选择合适的解释方法对本条法律性质做出合理解释,同时,应当将刑法第289条所列的行为结合各所定之罪的构成要件进行符合性评价,而不能一概而论。
一、本条法律拟制和注意规定之性质

刑法第289条规定:聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三的规定定罪处罚。探讨该条法律性质就是要阐明该条是法律拟制,还是注意规定抑或兼具两者。由于该条可以分为“聚众‘打砸抢’,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”以及“毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三的规定定罪处罚”两句,因此需要分别予以解释。在揭示该条法律性质之前,必须明确法律拟制与注意规定的概念、特征及二者之间的区别。

(一)法律拟制和注意规定

1、法律拟制的概念和特征

所谓“法律拟制”,就是法律将原本不同的行为按照相同的行为处理,或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合,尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同,但出于某种目的,仍然对T2赋予与T1相同的法律效果,从而指示法律适用者,将T2视为T1的一个事例,对T2适用T1的法律规定。法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件(T1)所作的规定,适用于另一构成要件(T2)。刑法分则有不少条文明显属于法律拟制,刑法之所以设置法律拟制,主要是基于两个方面的理由:形式上的理由是基于法律经济性的考虑,避免重复;实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。

2、注意规定的概念和特征

注意规定,是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征:

其一,注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申,即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。

其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之,如果注意规定指出:“对A行为应当依甲罪论处”,那么,只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时,才能将A行为认定为甲罪。

3、法律拟制和注意规定的区别

综上所述,法律拟制与注意规定的区别主要在于:法律拟制将原来不符合A罪规定的行为而赋予其A罪的法律效果,由于刑法秉承罪刑法定主义原则,因此法律拟制必须要有法律的明文规定,不能“推而广之”;注意规定是将原本符合A罪构成要件的行为提示性的规定要以A罪论处,因此可以“推而广之”。

(二)本条注意规定和法律拟制之性质

1、刑法第289条前半段规定属于注意规定

“聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”属“注意规定”。结合注意规定的上述特点和本条之规定,理由如下:

结合本条来讲,“聚众‘打砸抢’致人伤残或者死亡”包括两种情形:一是聚众“打砸抢”本身系违反《治安管理处罚法》的违法行为,因致人伤残或者死亡而成立“故意伤害罪”和“故意杀人罪”。这可以视为特殊时空条件下的故意伤害罪和故意杀人罪。二是聚众“打砸抢”本身成立某种聚众型犯罪,由于发生了“致人伤残、死亡”结果而论以故意伤害或故意杀人罪。比如,聚众“打砸抢”已经构成了“聚众冲击国家机关”或“寻衅滋事”等犯罪,由于致人伤残或者死亡,按照故意伤害或者故意杀人罪定罪处罚。上述两种情形,都不过是对故意伤害或者故意杀人罪基本构成的重申,完全符合故意伤害或者故意杀罪的构成。换言之,即便立法者不设本条,根据行为人的主观罪过也应当将“聚众‘打砸抢’致人伤残、死亡”的行为认定为“故意伤害罪”或者“故意杀人罪”。

由于“注意规定”的内容属理所当然,因而可以“推而广之”,所以,对于“注意规定”,应当按照基本规定作出解释。通过以上分析,笔者认为,应将聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”解释为属于“注意规定”。同时,在司法适用中应注意以下几点:

第一,在适用本条注意规定的过程中,要严格遵循罪刑法定原则,“打”、“砸”、“抢”必须结合在一起,才能称之为聚众“打砸抢”行为。也就是说,因为聚众打人、聚众砸财物、聚众抢财产这三者单独而论,都可能构成特定的犯罪行为,对其应当按构成的犯罪定罪处罚,正是由于三者的结合,往往在案件中,造成人员伤亡、财物毁损、财产被抢走的结果,所以刑法才单独将其加以规定,如果行为人聚众实施的只是“打”、“砸”、“抢”行为中的一种,就不应该认定为聚众“打砸抢”。对于行为人实施本条明示的这三种行为之外的其他行为如聚众“放火”,即便是致人伤残或者死亡,也不能适用本条,而只能视具体情形成立放火罪或其他犯罪,直接按照相关条文定罪处罚。

第二,如前所述,97刑法第289条修正了79刑法第137条,本条适用罪名的范围也随之缩小。未修正之前,“打砸抢”致人伤残、死亡的,以伤害罪、杀人罪论处。“伤害罪”和“杀人罪”均系类罪,至少包括了故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪和过失杀人罪等四个罪名。通过修正,本条明确了所适用的条文———第234条和第232条,即“故意伤害罪”和“故意杀人罪”,缩小了聚众“打砸抢”所适用罪名的成立范围,排除了上述过失犯罪。因此,依据本条成立的“故意伤害”或者“故意杀人”就不能直接以结果论,应当按照故意伤害或者故意杀人罪的基本构成作出解释。否则,就不能依照故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚,只能依照其他相关犯罪处罚。实践中,我们应当查清行为人在聚众打砸抢致人伤残或者死亡过程中对伤害或者杀人结果是否存在着故意。换言之,如果行为人聚众“打砸抢”过程中并无伤害或者杀人故意,即便出现了“伤残”、“死亡”结果,也不能适用本条之规定,而直接以过失致人死亡、过失致人重伤定罪处罚。

关于“聚众‘打砸抢’,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”的性质问题,张明楷教授主张聚众“打砸抢”的行为人完全可能在砸毁财物的过程中过失致人伤残或者死亡,但对其认定为故意伤害罪或故意杀人罪,应属于法律拟制。对此,笔者认为是值得商榷的。因为聚众“打砸抢”过程中出现致人伤残、死亡的法定情形时,行为人主观上确实存在过失的情形,但是刑法第289条规定以故意伤害罪或者故意杀人罪处罚,旨在处罚行为人主观上只具有故意的情况,如果主观上是过失,并不代表对行为人不做处罚,若出现了“伤残、死亡”结果,可以直接以过失致人死亡罪或过失致人重伤罪定罪处罚,此时,就不能适用本条之规定。

2、刑法第289条后段规定既包括注意规定又包括法律拟制

刑法第289条后段规定:毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。该规定既包括注意规定也包括法律拟制,具体分析如下:

首先,将首要分子实施的聚众“打砸抢”并“毁坏公私财物”的行为(T2),认定为刑法第263条规定的“普通抢劫罪”(T1),属于典型的“法律拟制”。根据刑法第263条的规定,普通抢劫罪,是指以非法占有为目的,采用暴力、胁迫或者其他方式当场劫取公私财物的行为。主观上必须是出于故意并具有“非法占有的目的”,而在聚众“打砸抢”中,行为人实施“毁坏”行为时,主观上不能只理解为出于故意,还包括主观上不是出于故意,而在“打砸抢”过程中过失毁损公私财物的情形,更不能理解为具有主观上的非法占有目的。客观上“毁坏”是指导致财物价值减损的行为。

因为毁坏行为与抢劫行为在主观与客观方面都存在重大差异,换言之,毁坏行为原本并不符合抢劫罪的构成要件;显然,这种将“不同者而等同视之“的规定是法律拟制,即在聚众“打砸抢”过程中,毁坏公私财物的,对首要分子按抢劫罪论处,属法律拟制。

其次,“抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”既包括注意规定又包括法律拟制。理论界对刑法第289条这一规定的性质认识不一。有的学者认为,首要分子聚众“打砸抢”并“抢走公私财物”的行为属注意规定。如张明楷教授认为,对于在聚众“打砸抢”过程中抢走公私财物的行为,依照抢劫罪定罪处罚,应属于注意规定,因为该行为原本完全符合抢劫罪的构成要件。对此,笔者认为,将聚众“打砸抢”过程中“抢走公私财物”的行为依照抢劫罪定罪处罚解释为属注意规定是值得商榷的。如果仅仅将“抢走公私财物”中的“抢”理解为“抢劫”,或许还勉强有那么一丝理由来解释上述规定为注意规定。但仅仅将“抢走公私财物”中的“抢”理解为“抢劫”是不合理的。

笔者认为,刑法第289条所规定的“抢走公私财物中的“抢”至少应该具有以下含义:“抢劫”、“抢夺”以及“哄抢”,所以,这里的“抢”则属于刑法中规定的“抢劫”、“抢夺”以及“哄抢”等行为的概括性规定。如果在聚众“打砸抢”过程中,“抢走公私财物”的行为是“抢夺”或者“哄抢”等行为,我们知道,在客观方面上“抢夺”和“哄抢”行为都异于“抢劫”行为,而本条又规定“抢走公私财物”依照刑法第263条普通抢劫罪定罪处罚,就不符合注意规定的特征(注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处),故不能解释为具有注意规定性质,而应属于法律拟制。如果在聚众“打砸抢”的过程中,“抢走”是“以暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物”的情形即抢劫;显然是构成抢劫罪的,刑法在这里再次予以强调起到一种提示作用。可见,在将“抢走”理解为抢劫的场合,该规定不是法律拟制而是注意规定。

陕西省人民代表大会常务委员会关于修改《陕西省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》等30部省地方性法规的决定

陕西省人大常委会


陕西省人民代表大会常务委员会关于修改《陕西省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》等30部省地方性法规的决定

2004.08.03

  陕西省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议决定对《陕西省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》等30部省地方性法规作如下修改:

  一、陕西省实施《中华人民共和国义务教育法》办法

   第二十条修改为:“中、小学教师实行教师资格制度。取得小学教师资格,应当具备中等师范学校毕业及其以上学历;取得初级中学教师资格,应当具备高等师范专科学校或者其他大学专科毕业及其以上学历。

  不具备本办法规定的教师资格学历的公民,申请获取教师资格,必须通过国家教师资格考试。

  中、小学教师资格由县级以上地方人民政府教育行政部门认定。”

  二、陕西省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法

   1.删去第二十三条第二款关于跨境狩猎许可和第三款关于跨省(区)狩猎许可的规定。

  2.删去第二十六条第二款关于跨省(区)收购一般保护野生动物及其产品许可的规定。

  3.第二十七条修改为:“驯养繁殖国家一级重点保护野生动物的,由省野生动物行政主管部门审核后,报国家野生动物行政主管部门核发驯养繁殖许可证;驯养繁殖国家二级重点保护野生动物的,由省野生动物行政主管部门核发驯养繁殖许可证;驯养繁殖省重点保护野生动物的,由县级以上野生动物行政主管部门核发驯养繁殖许可证。

  前款野生动物及其产品由县级以上野生动物行政主管部门指定的单位收购。”

  4.删去第三十二条关于对重点保护的野生动物进行野外考察研究、采集标本、拍摄电影、录像许可的规定。

  5.删去第三十四条中“或对国家、省重点保护野生动物进行野外考察研究、采集标本、拍摄电影、录像的”。

  6.删去第三十六条第(七)项中“第三十三条”。

  三、陕西省实施《中华人民共和国环境保护法》办法

   1.删去第三十六条关于陕西省环境污染治理证书的规定。

   2.删去第三十八条关于有毒、危险物品环境安全证书的规定。

  四、陕西省实施《中华人民共和国水土保持法》办法

   1.删去第九条第二款中“因地少人多,退耕二十五度以上陡坡地确有困难的,须报经县级人民政府批准,并在规定期限内采取水土保持措施,方可耕种”。

  2.删去第十条、第三十五条中“荒沙地”。

  3.删去第十一条、第十三条中“领取《水土保持方案合格证》后”。

  4.删去第十四条关于已建和在建的生产建设项目补作水土保持方案审批的规定。

  5.第十五条第二款中“实行年检制度”修改为“定期实施监督检查”。

  6.删去第三十六条中“第十四条”。

  五、陕西省经济技术开发区条例

   删去第十四条关于在开发区举办企业审核批准的规定。

   六、陕西省经纪人条例

   1.第九条第一款、第二款合并修改为:“从事经纪活动的公民,应当取得《经纪人资格证书》。经纪人资格由省经纪人协会统一组织考试,考试合格发给《经纪人资格证书》。在农村从事牲畜、家禽等生活消费品的经纪活动除外。”

  2.删去第十四条关于经纪人年检制度的规定。

  3.删去第二十三条。

  4.第二十六条首句修改为:“经纪人有下列行为之一的,由县级以上工商行政管理部门没收违法所得,处以约定佣金额一至二倍的罚款;情节严重的,吊销营业执照;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任”。

  七、陕西省文物保护管理条例

   1.第十二条第一款修改为:“古建筑、古墓群、石窟寺、石刻、雕塑、革命遗址、纪念建筑物等文物的保护和修缮,应遵守不改变文物原状和原结构的原则。对文物保护单位进行修缮,应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准;对未核定为文物保护单位的不可移动文物进行修缮,应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准。”

  2.第十八条修改为:“一切考古发掘项目,都必须按规定履行报批手续。

  需要配合建设工程进行的考古发掘工作,因建设工期紧迫或文物面临破坏危险急需发掘的,经省文物行政管理部门同意后可先行发掘,并按规定补报发掘计划。

  非经国务院文物行政部门报国务院特别许可,任何外国人或外国团体不得在本省进行考古调查、勘探、发掘。

  考古发掘项目必须由具有考古发掘团体资格的文物考古单位承担。”

  3.第二十条第一款修改为:“进行大型基本建设工程,建设单位应当事先报请省人民政府文物行政部门组织从事考古发掘的单位在工程范围内有可能埋藏文物的地方进行考古调查、勘探。”

  4.删去第二十五条第二款关于向国外提供未发表的文物照片许可的规定。

  5.删去第二十六条第二款关于私人收藏文物收购审批和第四款关于私人收藏文物出售审批的规定。

  6.删去第二十七条关于设置文物监管品市场审批的规定。

  7.第二十八条修改为:“设立文物经营单位,应当由省以上人民政府文物行政部门批准,并依法进行管理。”

  8.第二十九条第二款修改为:“个人携带或者邮寄文物出境,应当向海关申报;海关凭国务院文物行政部门发放的文物出境许可证放行。”

  9.删去第三十四条。

  10.删去第三十五条第(三)项、第(五)项。

  八、陕西省民营科技企业条例

   1.删去第九条第(三)项,并将该条中“设立”删去。

   2.第十一条修改为:“民营科技企业,依照有关规定,按下列程序进行登记和认定:(一)向工商行政管理部门申请办理注册登记;(二)向税务部门办理税务登记;(三)符合第九条规定的民营企业,可以向县级以上科学技术行政管理部门申请办理科技企业认定,领取科技企业证书。”

  3.第十二条修改为:“民营科技企业的合并、分立、变更登记,依照法律、法规的规定办理有关手续,并重新认定。”

  九、陕西省个体工商户和私营企业管理条例

   删去第三十四条关于个体劳动者协会和私营企业协会建立互助基金组织审批的规定。

  十、陕西省建设工程质量管理条例

   1.删去第九条第(四)项关于质量监督管理人员和检测人员资格许可的规定。

  第九条第(五)项修改为:“监督建设工程的竣工验收。”

  2.删去第十一条第(五)项关于评定、核发建设工程质量等级证书的规定。

  第十一条第(六)项修改为:“监督建设工程竣工验收。”

  删去第十一条第(七)项、第(八)项。

  3.第十三条修改为:“建设工程质量监督机构必须具备相应的监督条件和能力,经建设行政主管部门考核合格后,方可实施建设工程质量监督。

  建设工程质量监督机构从事质量监督的人员应当具有相应的专业知识。”

  4.第十五条第二款修改为:“建设工程质量检测机构的质量检测员应当具备相应的专业知识。”

  5.第二十三条第二款修改为:“建设监理人员必须取得国家规定的资格证书。”

  6.第二十六条修改为:“建设工程出现质量事故,有关单位应在24小时内向当地建设行政主管部门或者有关主管部门报告。

  建设单位或者监理单位应会同设计、施工单位提出处理质量事故的意见或者方案。”

  7.删去第二十九条关于建设工程设计文件和变更设计文件审批的规定。

  8.第三十五条修改为:“施工单位应当加强对职工的教育培训;未经教育培训或者考核不合格的人员,不得上岗作业。”

  9.第三十九条修改为:“建设工程竣工验收由建设单位组织。建设单位应当在收到建设工程竣工报告之日起三十日内组织设计、勘察、施工、监理等单位进行验收。”

  10.第四十条修改为:“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起十五日内,将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

  建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用,重新组织竣工验收。”

  11.删去第四十七条。

  12.删去第五十四条。

  十一、陕西省档案管理条例

   l.第八条第二款修改为:“本省各级各类档案馆的总体布局,由省档案行政管理部门统一规划,提出方案,报省人民政府批准;各级综合档案馆、专门档案馆和部门档案馆的建立,由档案行政管理部门提出意见,报本级人民政府批准。”

  2.第十一条第一款修改为:“档案工作人员应当忠于职守,遵守纪律,应经相应专业培训,具备档案专业知识。”

  3.第二十六条修改为:“个人和组织持有合法证件,可以利用本省档案馆已经开放的档案;利用档案馆末开放的档案,按国家有关规定执行。”

  4.第三十一条修改为:“集体、个人所有的对国家和社会有保存价值或者应当保密的档案,其所有者有权公布,但必须遵守国家有关规定,不得损害国家安全和利益,不得侵犯他人的合法权益。”

  十二、陕西省实施《中华人民共和国农业技术推广法》办法

   1.第十九条第一款修改为:“各级农业技术推广机构应根据当地实际情况,选定农业技术推广项目组织实施。”

  2.删去第二十一条中“并向推广地区县级以上农业技术推广行政部门申报”。

  3.第二十三条修改为:“农业技术推广实行推广责任制。推广农业技术应当订立农业技术推广责任书,约定双方的责任。”

  十三、陕西省文化市场管理条例

   1.第六条修改为:“法律、法规规定实行许可证制度的文化经营活动,申请人必须取得经营许可证,持经营许可证到工商、税务等部门依法办理有关证照后,方可从事文化经营活动。

  县级以上文化行政管理部门按照法定权限负责文化经营单位及活动的审批。”

  2.删去第七条关于文化经营活动审批的规定。

  3.第九条修改为:“县级以上管理电影发行、放映的行政部门按照法定权限负责电影发行、放映经营单位的审批。”

  4.第十四条第一款修改为:“设立营业性文艺演出团体,必须经县级以上文化行政部门批准,并取得《营业性演出许可证》。设立营业性演出场所,应当向县级以上文化行政部门备案。”

  5.第十六条修改为:“经营营业性演出场所的,应当维护演出秩序,保障观众安全,不得为无《营业性演出许可证》的团体从事营业性演出活动提供场地。”

  6.删去第十八条第二款关于举办区域性文艺演出审批的规定。

  7.第二十三条修改为:“经营文化娱乐活动和开办文化娱乐场所,必须经县级以上文化行政部门进行审核,经审核合格的,方可领取营业执照。”

  8.第二十六条第二款修改为:“经营图书、报纸、期刊零售,必须经县级文化行政部门批准,并取得经营许可证。”

  9.删去第二十八条关于经营进口图书单位的审批和有关内部发行的图书、报纸、期刊审批的规定。

  10.第二十九条修改为:“在本省举办国际或全国性图书、报纸、期刊展销、订货和书市活动,必须持国家新闻出版署的批准文件。”

  11.删去第三十一条关于经营书法、美术作品审批的规定。

  12.删去第三十四条关于经营音像制品放映业务审批的规定。

  13.第三十九条第(五)项修改为:“违反本条例第十七条、第十八条规定的,予以取缔,没收违法所得,并处违法所得一倍至二倍的罚款。”

  第三十九条第(九)项修改为:“违反本条例第二十九条、第三十条规定和第三十一条规定行为之一的,没收非法音像制品及违法所得,视其情节轻重,分别给予警告、责令停止批发、零售、出租,可并处违法所得五倍至十倍的罚款,情节严重的,吊销许可证。”

  十四、陕西省城市市政公用设施管理条例

   1.第十四条修改为:“单位、组织和个人投资建设除城市道路外的其他市政公用设施,必须经市政公用行政主管部门批准后,方可进行。”

  2.第十六条修改为:“市政公用设施工程竣工时,建设单位应当自工程竣工验收合格之日起十五日内向县级以上市政公用设施主管部门备案,并在工程竣工验收合格后三个月内向城市建设档案管理机构移交设施工程的全部资料。”

  3.删去第三十八条关于公共客运交通设施上设置广告审批的规定。

  十五、陕西省旅游管理条例

   1.删去第十条关于旅游涉外饭店建设项目许可的规定。2.删去第十一条关于建设旅游度假区审核的规定。3.删去第十二条关于旅游景区、景点分等定级管理的规定。4.删去第二十五条关于对从事涉外旅游活动的饭店、汽车公司、餐馆、商店、娱乐场所定点管理的规定。

  5.删去第二十七条关于旅游景区、景点、旅游车队等从事涉外旅游活动批准的规定。

  6.第二十九条第—款修改为:“旅游景区、景点规划区域内点的设置应统一规划,合理布局。”

  7.删去第四十二条。

  十六、陕西省产品质量监督管理条例

   1.删去第十条关于售前报验制度的规定。2.第二十五条第一款修改为:“产品的监制者应对所监制的品质量负责。各级行政机关及其依法设置的承担公正检验任务检验机构,不得承办产品的监制、监检、监销活动。”

  3.删去第二十六条第(五)项。

  十七、陕西省矿产资源管理条例

   1.删去第十二条第三款关于外省单位入陕进行地质勘查许的规定。

  2.删去第三十八条第一款中“并经原发证机关审查批准”。

  第三十八条第二款修改为:“出租人和承租人应当依照法律规定和本条例规定的条件签订书面出租合同。出租合同签订之日起三十日内向批准采矿权许可证的机关登记备案。”

  3.删去第三十九条关于采矿权抵押合同登记的规定。

  4.删去第五十条第二款。

  5.删去第五十三条第一款中“擅自出租采矿权”。

  十八、陕西省实施《中华人民共和国职业教育法》办法

   1.删去第十七条关于职业学校、职业培训机构发布招生广告和招生简章审批的规定。

  2.删去第三十一条。

  十九、陕西省城市居住区物业管理条例

   1.第八条第一款修改为:“居住区内全体业主组成业主大会。业主在首次业主大会会议上的投票权,根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定。具体办法由省建设行政主管部门制定。”

  2.第九条第一款修改为:“业主大会应当有居住区内持有二分之一以上投票权的业主参加。业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式。业主大会作出决定,应当经与会业主所持投票权的过半数通过。”

  3.第十条第二款修改为:“前款所列(一)、(二)、(四)、(五)事项应当经全体业主所持投票权的三分之二以上通过。业主大会的决定应当公告。”

  4.第十三条第一款修改为:“业主委员会的组成和任期由业主大会议事规则确定。”删去第三款。

  5.第十四条修改为:“业主委员会自选举产生之日起三十日内,向所在地的县级以上物业管理行政主管部门备案。”

  6.第二十四条修改为:“从事物业管理服务的企业,必须经物业管理行政主管部门核定资质等级,取得资质证书;未取得资质证书的,不得从事物业管理服务活动。

  从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。”

  7.删去第四十三条。

  8.删去第四十四条。

  9.第五十条修改为:“违反本条例规定的其他行为,依照有关法律和国务院《物业管理条例》的规定处罚。”

  10.删去本条例中“或者业主代表大会”和“或者业主代表”。

  11.本条例中“业主自治章程”统一修改为“业主大会议事规则”。

  二十、陕西省河道管理条例

   第十二条第一款修改为:“经审查同意并批准立项的河道管理范围内的建设项目,建设单位必须在项目所在地的县(市、区)水行政主管部门或者省三门峡库区管理机构签订清障协议。”

  二十一、陕西省森林管理条例

   1.删去第十九条第一款关于进入林区从事非林业生产经营活动核准的规定。

  2.第三十六条修改为:“采伐林木的单位和个人应当根据批准的采伐限额和国家下达的年度采伐计划,委托具有设计资格的单位编制作业设计。作业设计应当按技术规程进行,不得弄虚作假。”

  3.第三十九条修改为:“进入林区直接收购木材,应当经县级以上林业行政主管部门批准。

  农民自产的零星木材,凭村民委员会发给的自产证明在木材市场或者收购点上销售。

  禁止收购无林木采伐证或者其他合法来源证明的木材。”

  4.删去第四十六条第(二)项。

  第四十六条第(三)项修改为:“收购无林木采伐证或者其他合法来源证明的木材的。”

  二十二、陕西省道路运输管理条例

   1.第四条第二款修改为:“县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”

  2.第十条修改为:“道路运输经营实行分级审批。

  县级以上道路运输管理机构依照法律、行政法规规定负责道路运输经营的审批。”

  3.删去第十四条关于道路运输从业人员的从业资格认定和驾驶证取得的前置条件的规定。

  4.删去第十五条关于道路运输经营资格的定期审验制度的规定。

  5.第三十八条修改为:“危险货物的运输必须使用专用工具和防护设备。

  从事危险货物运输的驾驶人员、装卸管理人员、押运人员,应当经所在地设区的市人民政府交通主管部门考试合格,取得上岗资格证书。”

  6.第五十二条中“并处三十元以上三百元以下罚款”修改为“并处二十元以上二百元以下罚款”。

  7.删去第五十三条第(二)项、第(四)项。

  8.第九条、第十三条中“交通主管部门”修改为“道路运输管理机构”。

  二十三、延安革命遗址保护条例

   1.第十一条修改为:“任何单位和个人不得改变延安革命遗址原状,不得在延安革命遗址保护范围内进行其他建设工程。如有特殊需要,必须经省人民政府批准,在批准前应征得国务院文物行政部门同意。”

  2.第十二条第二款修改为:“在延安革命遗址建设控制地带内新建、扩建、改建建筑物、构筑物,其设计方案报国务院文物行政部门审核同意。”

  二十四、陕西省气象条例

   1.第二十三条第三款中“市(地区)气象主管机构”修改为“省气象主管机构”。

  2.第二十六条第二款修改为:“防雷电装置检测机构应当具备国家规定的资质。”

  3.第三十一条第一款修改为:“充灌、悬挂、施放升空气球的组织,应当取得省、设区的市气象主管机构规定的资质,并按照国家规定的技术操作规范作业。”

  4.第三十四条第(二)项修改为:“不具备国家规定的资质从事防雷电装置检测的。”

  5.第三十五条中“未取得技术资格”修改为“未取得省、设区的市气象主管机构规定的资质”。

  二十五、陕西省风景名胜区管理条例

   1.第十九条修改为:“风景名胜区规划审批前,不得在风景名胜区内建设永久性建筑物、构筑物或者其他设施。”

  2.第二十六条第一款首句修改为:“在风景名胜区内进行下列活动,应当报有关行政主管部门批准,有关行政主管部门在批准前应当征求风景名胜区管理机构的意见”。

  二十六、陕西省消防条例

   第三十条第一款修改为:“建筑消防设施、电气线路和用电设备必须定期维护、检测。”

  二十七、陕西省邮政条例

   1.第三十五条第一款修改为:“仿印邮票图案或者印制与邮票相似印件,应当报省或者国家邮政主管部门审批。”

  删去第三十五条第二款中“信报箱”。

  2.删去第三十八条第二款关于集邮票品邮购业务审批的规定。

  3.第四十五条修改为:“违反本条例第三十五条规定,未经审批仿印邮票图案或者印制与邮票相似印件和未经监制生产邮政用品的,由邮政主管部门处以五千元以下罚款,并没收非法所得和非法物品。”

  4.第四十七条修改为:“违反本条例第三十七条第一款规定,未取得《集邮票品集中交易市场开办许可证》,擅自开办集邮票品集中交易市场的,由邮政主管部门责令停业,并处一千元以上—万元以下罚款。

  违反本条例第三十八条规定,未依法备案的,予以警告,责令改正。”

  二十八、陕西省流动人口计划生育管理办法

   第十四条修改为:“公安部门在为育龄流动人口办理暂住证时,应当核查其婚育证明,并将办理结果通报其现居住地的乡(镇)人民政府、街道办事处。”

  二十九、陕西省盐业条例

   第十九条第三款中“除收取工本费外,不得收取其他费用”

  修改为“不得收取任何费用”。

   三十、陕西省实施《中华人民共和国种子法》办法

   删去第二十四条中“并经发布地的县级以上农业、林业行政主管部门审查。未经审查的,不得发布广告”。

  此外,对上述法规附则中有关于应用问题授权解释的规定,一并删去;

  根据以上修改,对《陕西省实施<中华人民共和国义务教育法>办法》等30部省地方性法规条文顺序和文字表述作相应调整、修改。

  本决定自公布之日起施行。

   《陕西省实施<中华人民共和国义务教育法>办法》等30部省地方性法规根据本决定作相应修正。


财政部、国家税务总局关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知

财政部 国家税务总局


财政部 国家税务总局
关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知

财税[2009]125号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团财务局:
  根据《中华人民共和国企业所得税法》(以下简称企业所得税法)及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(以下简称实施条例)的有关规定,现就企业取得境外所得计征企业所得税时抵免境外已纳或负担所得税额的有关问题通知如下:
  一、居民企业以及非居民企业在中国境内设立的机构、场所(以下统称企业)依照企业所得税法第二十三条、第二十四条的有关规定,应在其应纳税额中抵免在境外缴纳的所得税额的,适用本通知。
  二、企业应按照企业所得税法及其实施条例、税收协定以及本通知的规定,准确计算下列当期与抵免境外所得税有关的项目后,确定当期实际可抵免分国(地区)别的境外所得税税额和抵免限额:
  (一)境内所得的应纳税所得额(以下称境内应纳税所得额)和分国(地区)别的境外所得的应纳税所得额(以下称境外应纳税所得额);
  (二)分国(地区)别的可抵免境外所得税税额;
  (三)分国(地区)别的境外所得税的抵免限额。
  企业不能准确计算上述项目实际可抵免分国(地区)别的境外所得税税额的,在相应国家(地区)缴纳的税收均不得在该企业当期应纳税额中抵免,也不得结转以后年度抵免。
  三、企业应就其按照实施条例第七条规定确定的中国境外所得(境外税前所得),按以下规定计算实施条例第七十八条规定的境外应纳税所得额:
  (一)居民企业在境外投资设立不具有独立纳税地位的分支机构,其来源于境外的所得,以境外收入总额扣除与取得境外收入有关的各项合理支出后的余额为应纳税所得额。各项收入、支出按企业所得税法及实施条例的有关规定确定。
  居民企业在境外设立不具有独立纳税地位的分支机构取得的各项境外所得,无论是否汇回中国境内,均应计入该企业所属纳税年度的境外应纳税所得额。
  (二)居民企业应就其来源于境外的股息、红利等权益性投资收益,以及利息、租金、特许权使用费、转让财产等收入,扣除按照企业所得税法及实施条例等规定计算的与取得该项收入有关的各项合理支出后的余额为应纳税所得额。来源于境外的股息、红利等权益性投资收益,应按被投资方作出利润分配决定的日期确认收入实现;来源于境外的利息、租金、特许权使用费、转让财产等收入,应按有关合同约定应付交易对价款的日期确认收入实现。
  (三)非居民企业在境内设立机构、场所的,应就其发生在境外但与境内所设机构、场所有实际联系的各项应税所得,比照上述第(二)项的规定计算相应的应纳税所得额。
  (四)在计算境外应纳税所得额时,企业为取得境内、外所得而在境内、境外发生的共同支出,与取得境外应税所得有关的、合理的部分,应在境内、境外(分国(地区)别,下同)应税所得之间,按照合理比例进行分摊后扣除。
  (五)在汇总计算境外应纳税所得额时,企业在境外同一国家(地区)设立不具有独立纳税地位的分支机构,按照企业所得税法及实施条例的有关规定计算的亏损,不得抵减其境内或他国(地区)的应纳税所得额,但可以用同一国家(地区)其他项目或以后年度的所得按规定弥补。
  四、可抵免境外所得税税额,是指企业来源于中国境外的所得依照中国境外税收法律以及相关规定应当缴纳并已实际缴纳的企业所得税性质的税款。但不包括:
  (一)按照境外所得税法律及相关规定属于错缴或错征的境外所得税税款;
  (二)按照税收协定规定不应征收的境外所得税税款;
  (三)因少缴或迟缴境外所得税而追加的利息、滞纳金或罚款;
  (四)境外所得税纳税人或者其利害关系人从境外征税主体得到实际返还或补偿的境外所得税税款;
  (五)按照我国企业所得税法及其实施条例规定,已经免征我国企业所得税的境外所得负担的境外所得税税款;
  (六)按照国务院财政、税务主管部门有关规定已经从企业境外应纳税所得额中扣除的境外所得税税款。
  五、居民企业在按照企业所得税法第二十四条规定用境外所得间接负担的税额进行税收抵免时,其取得的境外投资收益实际间接负担的税额,是指根据直接或者间接持股方式合计持股20%以上(含20%,下同)的规定层级的外国企业股份,由此应分得的股息、红利等权益性投资收益中,从最低一层外国企业起逐层计算的属于由上一层企业负担的税额,其计算公式如下:
  本层企业所纳税额属于由一家上一层企业负担的税额=(本层企业就利润和投资收益所实际缴纳的税额+符合本通知规定的由本层企业间接负担的税额)×本层企业向一家上一层企业分配的股息(红利)÷本层企业所得税后利润额。
  六、除国务院财政、税务主管部门另有规定外,按照实施条例第八十条规定由居民企业直接或者间接持有20%以上股份的外国企业,限于符合以下持股方式的三层外国企业:
  第一层:单一居民企业直接持有20%以上股份的外国企业;
  第二层:单一第一层外国企业直接持有20%以上股份,且由单一居民企业直接持有或通过一个或多个符合本条规定持股条件的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业;
  第三层:单一第二层外国企业直接持有20%以上股份,且由单一居民企业直接持有或通过一个或多个符合本条规定持股条件的外国企业间接持有总和达到20%以上股份的外国企业。
  七、居民企业从与我国政府订立税收协定(或安排)的国家(地区)取得的所得,按照该国(地区)税收法律享受了免税或减税待遇,且该免税或减税的数额按照税收协定规定应视同已缴税额在中国的应纳税额中抵免的,该免税或减税数额可作为企业实际缴纳的境外所得税额用于办理税收抵免。
  八、企业应按照企业所得税法及其实施条例和本通知的有关规定分国(地区)别计算境外税额的抵免限额。
  某国(地区)所得税抵免限额=中国境内、境外所得依照企业所得税法及实施条例的规定计算的应纳税总额×来源于某国(地区)的应纳税所得额÷中国境内、境外应纳税所得总额。
  据以计算上述公式中“中国境内、境外所得依照企业所得税法及实施条例的规定计算的应纳税总额”的税率,除国务院财政、税务主管部门另有规定外,应为企业所得税法第四条第一款规定的税率。
  企业按照企业所得税法及其实施条例和本通知的有关规定计算的当期境内、境外应纳税所得总额小于零的,应以零计算当期境内、境外应纳税所得总额,其当期境外所得税的抵免限额也为零。
  九、在计算实际应抵免的境外已缴纳和间接负担的所得税税额时,企业在境外一国(地区)当年缴纳和间接负担的符合规定的所得税税额低于所计算的该国(地区)抵免限额的,应以该项税额作为境外所得税抵免额从企业应纳税总额中据实抵免;超过抵免限额的,当年应以抵免限额作为境外所得税抵免额进行抵免,超过抵免限额的余额允许从次年起在连续五个纳税年度内,用每年度抵免限额抵免当年应抵税额后的余额进行抵补。
  十、属于下列情形的,经企业申请,主管税务机关核准,可以采取简易办法对境外所得已纳税额计算抵免:
  (一)企业从境外取得营业利润所得以及符合境外税额间接抵免条件的股息所得,虽有所得来源国(地区)政府机关核发的具有纳税性质的凭证或证明,但因客观原因无法真实、准确地确认应当缴纳并已经实际缴纳的境外所得税税额的,除就该所得直接缴纳及间接负担的税额在所得来源国(地区)的实际有效税率低于我国企业所得税法第四条第一款规定税率50%以上的外,可按境外应纳税所得额的12.5%作为抵免限额,企业按该国(地区)税务机关或政府机关核发具有纳税性质凭证或证明的金额,其不超过抵免限额的部分,准予抵免;超过的部分不得抵免。
  属于本款规定以外的股息、利息、租金、特许权使用费、转让财产等投资性所得,均应按本通知的其他规定计算境外税额抵免。
  (二)企业从境外取得营业利润所得以及符合境外税额间接抵免条件的股息所得,凡就该所得缴纳及间接负担的税额在所得来源国(地区)的法定税率且其实际有效税率明显高于我国的,可直接以按本通知规定计算的境外应纳税所得额和我国企业所得税法规定的税率计算的抵免限额作为可抵免的已在境外实际缴纳的企业所得税税额。具体国家(地区)名单见附件。财政部、国家税务总局可根据实际情况适时对名单进行调整。
  属于本款规定以外的股息、利息、租金、特许权使用费、转让财产等投资性所得,均应按本通知的其他规定计算境外税额抵免。
  十一、企业在境外投资设立不具有独立纳税地位的分支机构,其计算生产、经营所得的纳税年度与我国规定的纳税年度不一致的,与我国纳税年度当年度相对应的境外纳税年度,应为在我国有关纳税年度中任何一日结束的境外纳税年度。
  企业取得上款以外的境外所得实际缴纳或间接负担的境外所得税,应在该项境外所得实现日所在的我国对应纳税年度的应纳税额中计算抵免。
  十二、企业抵免境外所得税额后实际应纳所得税额的计算公式为:
  企业实际应纳所得税额=企业境内外所得应纳税总额-企业所得税减免、抵免优惠税额-境外所得税抵免额。
  十三、本通知所称不具有独立纳税地位,是指根据企业设立地法律不具有独立法人地位或者按照税收协定规定不认定为对方国家(地区)的税收居民。
  十四、企业取得来源于中国香港、澳门、台湾地区的应税所得,参照本通知执行。
  十五、中华人民共和国政府同外国政府订立的有关税收的协定与本通知有不同规定的,依照协定的规定办理。
  十六、本通知自2008年1月1日起执行。

  附件:法定税率明显高于我国的境外所得来源国(地区)名单

  
   财政部 国家税务总局
   二○○九年十二月二十五日
  
  附件:
  法定税率明显高于我国的境外所得来源国(地区)名单
  
  美国、阿根廷、布隆迪、喀麦隆、古巴、法国、日本、摩洛哥、巴基斯坦、赞比亚、科威特、孟加拉国、叙利亚、约旦、老挝。