广西壮族自治区百色市人民政府


百色市人民政府关于印发百色市企业国有资产监督管理暂行办法的通知

百政发〔2009〕32号


各县、区人民政府，市人民政府各组成部门、各直属机构：

现将《百色市企业国有资产监督管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。2008年12月29日印发的百政发〔2008〕41号文件同时废止。









二○○九年七月二十八日







百色市企业国有资产监督管理暂行办法



第一章 总则



第一条　为了加强对国有资产保护，促进企业国有经济布局和结构的战略性调整，优化企业国有资产的配置，发展和壮大国有经济，防止企业国有资产流失，实现企业国有资产保值增值，根据《中华人民共和国企业国有资产法》等法规的规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条　市、县（区）人民政府履行出资人职责的国有及国有控股企业 （以下统称所出资企业）的监督管理，适用本办法。

第三条　本办法所称的企业国有资产（以下简称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。

第四条　企业国有资产属于国家所有。本级企业国有资产由本级人民政府代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。

所出资企业由本级人民政府确定并予公布。

第五条　企业国有资产监督管理应当遵循以下原则：

（一）权利、义务和责任相统一；

（二）管资产和管人、管事相结合；

（三）政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开；

（四）部门行业管理职能与国有资产出资人职能分开；

（五）政企分开；

（六）实行所有权与经营权分离。

第六条　所出资企业及其投资设立的企业，享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权。

所出资企业及其投资设立的企业应当对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任，接受本级国有资产管理机构依法实施的监督管理。



第二章 国有资产监督管理机构



第七条　市人民政府国有资产监督管理委员会是代表市人民政府履行出资人职责，负责监督管理企业国有资产的直属特设机构，依据市人民政府授权，依法履行出资人职责，享有所有者权益，依法对所出资企业国有资产进行监督管理，并对县（区）人民政府国有资产监督管理工作进行指导和监督。

县（区）人民政府国有资产监督管理机构对本县、区人民政府出资的企业履行出资人职责，享有所有者权益和监督管理职责。

本级人民政府所出资企业的管理实行管资产和管人、管事相结合的体制，但不得干预企业正常经营活动。

第八条　本级国有资产监督管理机构应当制订国有资产合理流动和优化配置的国有经济发展规划和计划；指导国有及国有控股企业建立现代企业制度，完善法人治理结构，推进管理现代化。

第九条　本级国有资产监督管理机构，应当根据国家有关规定,制定企业国有资产监督管理制度；向本级人民政府报告有关国有资产总量、结构、变动、收益等汇总分析的情况。

第十条　本级国有资产监督管理机构对所出资企业国有资产可以采取直接监管或经本级人民政府批准实行授权监管两种形式。

授权经营管理应当由本级国有资产监督管理机构签署“授权委托书”，明确授权的范围、期限、双方权利义务等内容。被授权的企业对其控股、参股、全资子企业中的国有资产依法进行经营、管理和监管。



第三章 企业负责人管理



第十一条　本级国有资产监督管理机构依照有关规定任免或者建议任免所出资企业的负责人：

（一）任免或者建议任免国有独资企业的总经理（厂长）、副总经理（副厂长）、总经济师、总会计师、总工程师及其他企业负责人；

（二）任免或者建议任免国有独资公司的董事、董事长、副董事长；监事、监事会主席（监事长），并向其提出总经理、副总经理、总经济师、总会计师、总工程师及其他企业负责人人选的任免建议；

（三）依照公司章程，向国有控股公司提出派出的董事、监事人选，推荐董事长、副董事长和监事会主席（监事长）人选，并向其提出总经理、副总经理、总经济师、总会计师、总工程师及其他企业负责人人选的任免建议；

（四）依照公司章程，向国有参股公司提出派出的董事、监事人选。

第十二条　本级国有资产监督管理机构应当建立健全企业负责人经营业绩考核制度，与其任命的企业负责人签订年度经营业绩责任书和任期经营业绩责任书，根据经营业绩责任书对企业负责人进行年度考核和任期考核。任期经营业绩考核以三年为一个任期，由于特殊原因需要调整的，由本级国有资产监督管理机构决定。

年度经营业绩责任书签订后，企业负责人应当每半年将执行情况向本级国有资产监督管理机构报告，本级国有资产监督管理机构应当每年进行一次跟踪检查，实施动态监控。

第十三条　本级国有资产监督管理机构应当建立健全企业负责人的激励约束机制，制定所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司负责人业绩考核和薪酬管理办法；建立企业法定代表人任职期间经济责任审计制度，审计结果作为对企业法定代表人任免和奖惩的重要依据。



第四章 企业重大事项管理



第十四条　国有独资企业、国有独资公司和国有控股企业、国有资本控股公司进行固定资产投资、产权收购、长期股权投资等重大投资，应当符合以下要求：

（一）符合国家发展规划和产业政策；

（二）符合企业发展战略与规划；

（三）突出主业，有利于提高企业核心竞争能力；

（四）非主业投资应当符合企业调整、改革、发展方向，有利于企业发展；

（五）投资规模应当与企业资产经营规模、资产负债水平和实际筹资能力相适应；

（六）充分进行科学论证。

前款所称的主业是指企业发展战略和规划确定的，并经国有资产监督管理机构确认的主要经营业务。非主业是指除主业以外的其他经营业务。

第十五条　重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的国资监督管理机构报经本级人民政府批准的重大事项, 本级国资监督管理机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前,应当报请本级人民政府批准。

本办法所称的重要的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司，按照本级人民政府的规定确定。

第十六条　经本级人民政府批准实行授权监管的国有独资公司由本级国有资产监督管理机构授权公司董事会决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、申请破产、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由本级国有资产监督管理机构决定。

国有独资企业、国有独资公司的下列事项由本级国有资产监督管理机构批准：

（一）公司章程、年度财务预算和决策方案、利润分配方案和弥补亏损方案、年度工资总额指标；

（二）所出资企业国有产权、股权部分转让；

（三）在上市公司配股中全部、部分放弃国有股配股权或者采用增发股票、定向吸纳其他非国有资本投资入股等方式，导致国有股比例下降；

（四）处置重大有形资产或者无形资产、对外提供担保、资产转让、资产置换和资产对外合作；

（五）本办法第十五条以外企业的资产处置、合并、分立、重组、股份制改造、分配利润、申请破产、解散、增减注册资本；

（六）本条（一）至（五）项所列事项之外，本级人民政府和企业章程规定须由国有资产监督管理机构批准的其他事项。

重大有形资产或无形资产的具体内容由本级国有资产监督管理机构规定并予公布。

第十七条　国有独资企业、国有独资公司设立子企业的以下事项，应当报本级国有资产监督管理机构批准：

（一）设立全资、控股、参股子企业；

（二）设立的全资、控股子企业的分立、合并、解散、申请破产和重组；

（三）设立的子企业转让全部国有股权或因转让部分国有股权致使国有股东不再拥有控股的地位。

第十八条　国有独资企业、国有独资公司的以下事项应当报本级人民政府国有资产监督管理机构备案：

（一）设立的全资和控股子企业增减注册资本、股权转让、资产损失核销、企业领导人经营业绩考核和薪酬管理办法；

（二）设立的子企业重大投融资计划。

第十九条　所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股企业、国有资本控股公司的下列重大事项应当向本级国有资产监督管理机构报告：

（一）发生安全生产事故造成企业人员重大伤亡或重大财产损失；

（二）重大会计政策变更；

（三）捐赠较大数额的企业资产；

（四）涉及较大数额的企业资产的仲裁、诉讼、放弃或者较大数额的企业资产被有关机关和单位采取查封、冻结、扣押等强制措施；

（五）产品被外国或者地区列入反倾销调查目录；

（六）企业负责人因被采取人身强制措施或者健康等原因不能继续履行职责；

（七）重大的劳资纠纷；

（八）重大的产权纠纷；

（九）设立的子企业领导人年度职务消费方案；

（十）法律、法规和本级人民政府以及本级国有资产监督管理机构规定的其他重大事项。



第五章　企业国有资产管理



第二十条　本级国有资产监督管理机构依照国家和自治区以及市人民政府的有关规定，负责对企业国有资产的产权界定、产权登记、资产评估监管、清产核资、资产统计和综合评价等基础管理工作。

所出资企业之间的企业国有资产产权纠纷由本级国有资产监督管理机构协调。

第二十一条　国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股企业、国有资本控股公司的法人管理层级原则上控制在二级之内。规模较小的企业或公司，法人管理层级原则上控制在一级以内。

本办法所称的法人管理层级是指按资本纽带关系，自上而下与各法人单位之间形成的管理层级。法人管理层级的第一层级指所出资企业；第二层级指第一层级投资的法人单位。

第二十二条　企业国有资产产权转让应当坚持公开、公平、公正原则，在依法设定的产权交易机构进行。法律、法规另有规定的从其规定。

第二十三条　所出资企业重大资产的处置应当严格履行审批手续，未经批准不得处置。

第二十四条　所出资企业及其各级子企业有下列行为之一的，应当委托依法设立有资质的资产评估机构进行资产评估，资产评估项目按国家有关规定向本级国有资产监督管理机构核准或者备案：

（一）整体或者部分改为有限责任公司或者股份有限公司；

（二）以非货币资产对外投资；

（三）企业合并、分立、申请破产、解散；

（四）非上市公司国有股东股权比例变动；

（五）产权转让；

（六）资产转让、置换；

（七）整体资产或者部分资产租赁、承包给非国有单位；

（八）以非货币资产偿还债务；

（九）资产涉讼；

（十）收购非国有单位的资产；

（十一）接受非国有单位的非货币资产出资；

（十二）接受非国有单位的非货币资产抵债；

（十三）法律、法规规定的其他需要进行资产评估的事项。

第二十五条　本级国有资产监督管理机构应当建立国有资产统计评价体系，对企业国有资产的运管状况、财务效益、偿债能力、发展能力等情况进行定性、定量对比分析，作出科学评价。建立所出资企业国有资产年度报告和分析制度，对所出资企业资产状况进行汇总分析，并于次年第一季度末向本级人民政府报告。

第二十六条　所出资企业国有资产的收益应当纳入本级财政预算管理。本级国有资产监督管理机构负责对所出资企业国有资产收益依法履行出资人职责，负责对所出资企业国有资产收益的收缴。



第六章 企业国有资产监督



第二十七条　本级国有资产监督管理机构按照有关规定对所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会，依照《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国公司法》等有关法律、法规的规定和公司章程，提出所出资企业中的国有资本控股、国有资本参股公司监事人选，并根据有关规定进行管理。

第二十八条　国有资本控股公司的股东会在决定下列事项时，受本级国有资产监督管理机构委派的公司股东代表，应当向本级国有资产监督管理机构报告，并按照指示发表意见和行使表决权：

（一）公司的分立、合并、申请破产、解散、设立子公司；

（二）任免企业负责人；

（三）董事、监事的报酬；

（四）年度财务预算方案、决策方案；

（五）利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）增减注册资本、发行公司债券；

（七）法律、法规、规章规定的其他事项。

被派出的股东代表和董事应当将会议有关情况在会后7个工作日内报告本级国有资产监督管理机构。

第二十九条 国有资本控股企业、国有资本控股公司的以下事项，应当在计划和议案、报告确定后5个工作日内向本级国有资产监督管理机构报告：

（一）年度投资计划、经营计划；

（二）为子企业提供担保的计划方案；

（三）企业半年及年度工作报告；

（四）破产、解散企业的职工安置方案；

（五）本级人民政府以及本级国有资产监督管理机构规定的其它重大事项。

第三十条 国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股企业、国有资本控股公司应当建立健全企业法律顾问制度。

所出资企业在报国有资产监督管理机构批准分立、合并、申请破产、解散、增减注册资本、产权转让、资产处置时，应当附有企业法律顾问出具的法律意见书，分析相关的法律风险，明确法律责任。

企业法定代表人是处理企业法律纠纷案件的第一责任人，对企业国有资产损失负主要责任。

第三十一条 本级国有资产监督管理机构依法对所出资企业财务进行监督，建立和完善国有资产保值增值指标体系，维护国有资产出资人的权益。

第三十二条 所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股企业、国有资本控股公司应当按照规定向本级国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况。



第七章 法律责任



第三十三条 本级国有资产监督管理机构应当建立健全所出资企业中国有独资企业、国有独资公司负责人重大决策失误的责任追究制度，明确企业负责人在履行职责时，因玩忽职守、滥用职权或者徇私舞弊等违法行为给企业国有资产造成损失应当承担的责任。

第三十四条 本级国有资产监督管理机构委派的股东代表、董事未按照本级国有资产监督管理机构的指示履行职责，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分。

第三十五条 对所出资企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员有下列情形之一的，根据情节轻重，给予相应的纪律处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任：

（一）应当报本级人民政府或者本级国有资产监督管理机构审核批准的重大事项未经审核批准，或者应报本级国有资产监督管理机构备案或报告的重大事项未经备案或报告的；

（二）违反国有资产管理规定，使用、处置、私分国有资产，造成国有资产流失的；

（三）违反规定对外提供担保等造成国有资产损失的；

（四）违反规定发放薪酬，损害国有资产出资人权益的；

（五）违反规定隐瞒、截留国有资产收益的；

（六）利用关联企业关系，转移国有资产或企业效益造成国有资产流失的。

第三十六条 所出资企业的企业负责人滥用职权，玩忽职守，造成企业国有资产损失的，应依法承担赔偿责任，并对其依法给予处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

第三十七条 对企业国有资产损失负有责任，受到撤职以上纪律处分的国有及国有资本控股企业的负责人，5年内不得担任国有及国有资本控股企业的负责人；造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的，终身不得担任国有及国有资本控股企业的负责人。



第八章 附则



第三十八条 实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位，以及事业单位创办的具有法人资格的企业的国有资产，由本级国有资产监督管理机构根据本级人民政府授权，按照本办法实施监督管理。

第三十九条 本级国有资产监督管理机构可以根据本办法制定企业国有资产监督管理的规章制度，并报本级人民政府备案。

第四十条 未单独设立国有资产监督管理机构的县、区，由县、区人民政府指定的部门负责企业国有资产的监督管理。

第四十一条 本办法由市国资委负责解释。

第四十二条 本办法自公布之日起施行。


特殊防卫权的诠释及其构成要件

作者：夏立彬



内容搞要：《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定特殊防卫权，从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系，特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点。本文就其含义进行诠释，并对其构成要件进行论述。 关键词：特殊防卫权、构成要件、分析 《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是特殊防卫权的规定。特殊防卫权外国刑事立法中也有所反映，例如瑞士、德国。特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。
一、 防卫权条款的诠释

为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明，在错综复杂的刑事案件中，特殊防卫权可能被滥用，不利于人权的保护。为此，笔者有必要对此条款进行阐释：

（一）何为“行凶”。

在《现代汉语辞海》中，“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语，其内涵、外延不明确，语义含糊不清，可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为，也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸，第一种理解为“伤人”[1],第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”[2]。第三种是指 “故意伤害犯罪”[ 3]，第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”[4]，还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语，法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定，而刑法上也没有“行凶”这个罪名，但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。笔者以为，第一种理解有失偏颇，“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害，根据刑法第20条第3款理解，伤害虽仅指肉体上的伤害，但“伤人”一词较口语化且内涵过宽，不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性，若“行凶”是指“故意伤害犯罪”，那为什么不直接在条文予以规定呢？对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人，应当负刑事责任”，那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为， 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大，但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的，而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中，这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确，对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明，若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫，可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价，这要损害刑法的公正价值，也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑，如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”，那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢？“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释，“行凶”应是一种暴力犯罪行为，同时又危及人身安全的行为。从而不言得知，第二种理解较符合刑事立法精神的，但是还有不周到的地方，它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”，结合各家之言，笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

（二）对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名，还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢？有的学者认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段[5]。笔者以为，这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪（携带凶器抢夺）等，这些犯罪不会危及生命安全，如允许实行特殊防卫权，有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名，那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。

第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人，还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为，这里为什么要当面胁迫呢？如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人，无法明确暴力犯罪是否正在进行，那无法正确地把握防卫适用的时间，可能造成事前防卫或事后防卫。

第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫，还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫，例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，第121 条规定的劫持航空器罪，第122条规定劫持船只、汽车罪。

第三、关于“强奸”，不仅仅包括第236条第1款的强奸罪，还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。

第四、对于“绑架”，不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪，还应包括用绑架的手段实施的其他罪，如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

第五、对四种犯罪作广义的理解，还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形，《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪，第241条第2款规定的强奸罪，第269条规定的转化型抢劫，但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定，此罪没有明显暴力（关于暴力含义阐述见下文），故不应赋予特殊防卫权。

（三）、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释。

第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看，“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、贞操权”等。

第二、“其他”何指？这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为，因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语，否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括，这是刑事立法的一种手段，要想把特殊防卫权的对象一一列举出来，是不符合实际的，是不现实的，可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的，立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名，用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时，法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。

笔者认为，“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。

第三、“严重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中，“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全，而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准，这里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则，要正确把握“危及”涵义，应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离，“严重”修饰暴力手段的强度性质，严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断，即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”[6]为标准。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根据暴力的性质来认定，如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等，通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定，这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度，是轻暴力犯罪。例如，《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上，“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上，“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义，根据如下公式即可，损害的现实可能性＋紧迫性＝“危及”，也就是说，如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时，那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。

第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多，不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权，否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力)，这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时，才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的，防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全，一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外，这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话，一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止，如允许防卫，也是事后防卫，这容易造成防卫人滥用防卫权；另一方面，如对某犯罪行为实行防卫权，则此犯罪是不可能进入完成形态的，否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题，例如杀人罪。

二、特殊防卫权构成要件

从某种意义上讲，特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式，两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件，需在正当防卫构成要件的基础上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外，还有自身特有特点：第一、保护对象的限制性，特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全，而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。第二、防卫对象的特定性，特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。第三、防卫限度无限性，防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的，不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。第四、防卫权的合法性，特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。第五、防卫后果的免罚性，防卫人对不法侵害人进行防卫时，不管其对不法侵害人造成何种后果，都享有不承担刑事责任。

关于特殊防卫的构成要件，在法学界存在着好多种观点，目前主要有三种不同的观点：第一种观点认为，特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面：（1）防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防卫的时间，必须是正在进行的不法暴力侵害（3）防卫的对象，必须是不法侵害者本人[7]。

第二种观点认为，特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件：（1）防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防卫的主体是任何公民；（3）防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为[8]。

第三种观点认为，特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面：（1）前提——必须有某种特定暴力犯罪存在；（2）时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时；（3）对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的；（4）主观条件——必须具有防卫合法权益的意图，即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利[9]。