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江苏省实施《中华人民共和国教师法》办法修正

时间:2024-07-02 20:14:47 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9965
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江苏省实施《中华人民共和国教师法》办法修正

江苏省人大常委会


江苏省实施《中华人民共和国教师法》办法


(1996年10月18日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过根据2004年4月16日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议关于修改《江苏省实施〈中华人民共和国教师法〉办法》的决定修正)


第一条 为了保障教师的合法权益,加强教师队伍建设,促进我省教育事业发展,根据《中华人民共和国教师法》(以下简称《教师法》)和国家有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省行政区域内的幼儿园、普通中小学校、中等职业学校(包括职业中学、中等专业学校、技工学校)、特殊教育学校、工读学校、普通高等学校、成人初等中等高等学校和其他教育机构(包括少年宫、教研室、电化教育机构等)专门从事教育教学工作的教师。
学校和其他教育机构的教育教学辅助人员、其他类型学校的教师和教育教学辅助人员,可以根据实际情况参照本办法执行。
第三条 地方各级人民政府应当加强对教育工作的领导,采取措施,提高教师的思想政治素质和业务水平,改善教师的工作条件和生活条件,保障教师依法享有的各项权利。
其他国家机关、社会团体、企业事业单位和全体公民应当关心、尊重教师,维护教师的合法权益,形成尊师重教的良好社会风尚。
第四条 省教育行政部门主管全省的教师工作,市、县(市、区)教育行政部门主管本行政区域内所属学校的教师工作。
地方各级人民政府的有关部门,在各自职权范围内,负责有关的教师工作。
学校和其他教育机构根据国家和省有关规定,自主进行教师管理工作。
第五条 学校和其他教育机构应当建立健全教职工代表大会或者教职工大会制度,保障教师参与本单位民主管理和民主监督。
第六条 各级教育行政部门和有关部门应当提高教育投资效益,合理调整学校规模和布局,严格按规定标准配备教师。
第七条 教师应当模范地遵守《教师法》和其他法律、法规。忠诚于人民的教育事业,加强职业道德修养,不断提高教书育人的能力。
教育应当以良好的思想品德和言行教育影响学生,关心、爱护、尊重学生,保护学生合法权益不受侵犯,促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展。
第八条 在本省行政区域内从事教育教学工作,必须依法取得教师资格。教师资格应当具备的条件、教师资格考试办法等根据《教师法》、《教师资格条例》的规定执行。教师资格由教育行政部门认定或者组织有关部门认定。
技工学校的教师资格由劳动行政部门审核,教育行政部门认定并颁发资格证书。
第九条 学校和其他教育机构不得聘任未取得教师资格的人员专门从事教育教学工作。
第十条 取得教师资格的人员首次任教时,必须有一年的试用期。
第十一条 学校及其他教育机构的教师实行职务聘任制。未取得教师资格的人员,不得参加教师职务评审和聘任。教师职务的评审及聘任办法,按照国家有关规定执行。
第十二条 县级以上地方各级人民政府应当根据教育事业发展的需要,全面规划和建设好师范院校、教师进修院校,增加对师范教育的投入,改善办学条件,使其达到国家规定的办学标准。
第十三条 师范院校必须坚持正确的办学方向,以培养和培训师资为主要职责,加强敬业精神和师德教育,突出师范职业素质训练,提高教育质量。
非师范高等院校应当根据我省教师队伍建设的需要,承担部分师资培养、培训任务。
第十四条 鼓励优秀初高中毕业生报考师范类专业,师范类专业学生按照国家规定享受专业奖学金。
享受师范专业奖学金的毕业生在教师岗位的服务期应不低于五年(不含试用期);服务期未满的,不得调离教师岗位。
第十五条 未经县级以上教育行政部门批准,任何单位不得抽调中小学教师到非教育部门工作。
第十六条 地方各级人民政府和教育行政部门应当有计划地提高教师的学历层次,逐步提高教师任职学历标准。
教师应当通过多种形式的学习提高自己的学历和教育教学能力。
第十七条 各级教育行政部门、有关部门和学校应当制定教师培训规划,有计划地组织教师培训,并在编制和经
费等方面为教师培训提供保障。
中小学教师应当按规定参加培训、进修并取得继续教育证书。
第十八条 教师经组织安排参加培训、进修的,其职务评聘、工资晋升、住房分配等与其他教师享受同等待遇。
第十九条 对普通中小学教师的教育教学工作应当进行考核,考核办法按照分级办学、分级管理的原则由教育行政部门根据国家和省有关考核规定制定,具体考核工作由学校负责。乡(镇)办的学校可以由乡(镇)教育管理机构统一组织。
高等学校对教师的考核办法由学校制定,考核工作由学校组织。
部门、企业和其他社会力量所办学校对教师的考核,可以根据教育行政部门的考核办法制定具体考核措施。
第二十条 为了保证教师有一定时间总结教学经验,开展学术交流和研究,中小学特级教师和有条件的高等学校教学任务较重的副教授以上的教师,实行学术休假制度。
第二十一条 地方各级人民政府和教育行政部门可以设立教师教学科研专项经费,用于鼓励和扶持教师开展教学科研和出版有关教学方面的学术著作。
第二十二条 地方各级人民政府必须保障教师工资按月足额发放。教师平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平,并随着经济的增长逐步提高。
第二十三条 各级财政部门对教师工资应当足额预算,及时拨付。
贫困地区农村公办教师的工资和民办教师工资的国家补助部分,乡级财政确实无力支付的,由县级财政补助。
第二十四条 企业和其他社会力量所办学校的教师工资,由举办者参照国家和省统一的教师工资政策,自行确定并予以保障。
第二十五条 中小学教师和中等职业学校教师依法享受教龄津贴,并计入退休金基数。随着经济的发展,应当逐步提高班主任津贴、特殊教育补贴、特级教师津贴,具体办法由省人事部门会同有关部门制定。作出突出贡献的教师按照国家规定,享受政府特殊津贴。
第二十六条 凡到建制镇以下(不含建制镇)农村中小学、成人学校从事教育教学工作的中专以上(含中专)毕业生,可以直接享受定级工资,并按照规定上浮一档职务工资,连续在乡村学校任教满八年的,可以再上浮一档职务工资。上浮的职务工资作为乡村教师岗位津贴。终身在乡村任教的,第一次上浮的一档职务工资可计入离退休金基数。
在城市和县政府所在地的镇从事教育教学工作的教师到农村任教的,享受前款规定的待遇。
第二十七条 取得中级以上职称的教师,其农村户口的配偶和未成年子女可以转为城镇户口,并按照国家和省有关规定办理。有关部门应当为其配偶和子女的就业提供方便。
第二十八条 地方各级人民政府应当把教师住房建设纳入城乡建设规划,加大教师住房建设的资金投入,使教师家庭人均居住面积和住房成套率超过当地居民住房的平均水平。
住宅小区配套建设中小学校和幼儿园时,应当按照小区住房总套数的一定比例配套建设相应的教师住房,以成本价出售给教师居住。
各有关部门对教师住房建设应当在土地划拨、物资供应、资金安排、费用减免等方面按照规定给予优先、优惠。
第二十九条 教师住房建设享受国家安居工程和经济适用房的各项优惠政策。国家安居工程住房在同等条件下以成本价优先出售给教师和离退休教师中的住房困难户。
房地产企业开发建设教师住房的,享受国家安居工程和经济适用房的优惠政策,以成本价向教师出售住房。
各单位出售或者出租住房时,在同等条件下应当优先出售或者出租给配偶是教师的职工。
第三十条 农村教师自建住房的,有关部门应当在土地使用、建筑材料等方面按有关规定予以照顾,有条件的地区和学校可以补贴部分建房经费。
第三十一条 地方各级人民政府应当为教师提供基本医疗保障,具体办法按照国家和省有关职工医疗保障制度改革的规定执行。
教育行政部门、有关部门或者学校每三年至少组织教师进行一次健康体格检查,所需经费由地方人民政府、办学部门或者举办者予以解决。
对中小学特级教师、荣获国家或者省(部)有突出贡献的专家称号的教师、荣获全国劳动模范称号的教师等提供医疗保健照顾。
第三十二条 教龄满三十年的教师或者教龄满二十五年实行五十五周岁退休的女教师,其退休金可以补足到本人退休前原工资的百分之百。
第三十三条 民办教师待遇由各级人民政府和有关部门按照国家和省有关规定执行。
第三十四条 地方各级人民政府或者有关部门对在教育教学工作中作出显著成绩的教师和在尊师重教工作中作出突出贡献的单位、个人给予表彰和奖励。
第三十五条 教师不履行《教师法》规定的义务,违反教师职业道德,由所在学校或者教育行政部门给予批评教育,情节严重的给予行政处分。
第三十六条 违反本办法第九条 规定,学校聘任未取得教师资格的人员任教的,由教育行政部门或者有关部门责
令改正;情节严重的,对学校负责人给予行政处分。
第三十七条 违反本办法第十四条 第二款规定,享受师范专业奖学金的毕业生在服务期内擅自离开教师岗位的,由教育行政部门或者有关部门向本人或者用人单位追回教育培养费。
第三十八条 违反本办法第十五条 规定,未经批准擅自抽调中小学教师到非教育部门工作的,由其上级部门责令改正;情节严重的,对学校负责人或者用人单位负责人给予行政处分。
第三十九条 违反本办法第二十二条 、第二十三条 、第二十四条 、第三十一条 规定的,由上级人民政府或者上级有关部门责令限期改正;情节严重的,对直接责任人给予行政处分。
第四十条 本办法自1997年1月1日起施行。
  内容提要: 作为忠实义务的一部分,公司法规定了公司董事等高级管理人员的法定竞业禁止义务;为保护用人单位商业秘密需要,劳动合同法规定了用人单位与劳动者可以订立离职后竞业限制条款的规定,通过限制离职后劳动者的竞业行为来保护用人单位的商业秘密。由于公司法和劳动法立法目的有别,各自领域的竞业禁止规定亦存在不同。对两种不同法域的竞业禁止规定的厘清,有助于司法实践在处理相关问题时正确地选择实体法和程序法,使之能够符合立法目的,有效平衡各方主体的利益,真正实现公司法与劳动法的不同价值目标。

  一、问题的提出:竞业禁止在实务中的引入

  腾瑞公司是成立于 2008 年的有限责任公司,经营范围为购销针纺织品、日用百货、医疗器械。公司注册资本 200 万元,张华为公司董事。公司章程规定,股东会有权选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项。张华领取月工资 15 000 元。2010 年 5 月 1 日,张华停止在腾瑞公司工作,不再领取劳动报酬,腾瑞公司自该日起停止为张华支付养老保险费用,并办理了养老保险转移手续。2010 年 5 月 10 日,张华出资 30 万元与他人一起成立国康纺织服装公司,张华任该公司执行董事,领取月工资 10 000 元。腾瑞公司认为张华尚未免去董事职位,在此期间公然成立与该公司经营业务相同的公司,抢走该公司大量客户,故请求法院判令张华停止同业竞争行为,并要求将张华进行同业竞争所获 20 万元收归腾瑞公司所有。张华辩称虽然其董事一职未免,但自 2010 年 5 月 1 日起已经停止工作,腾瑞公司亦停止为其缴纳养老保险,双方已终止劳动关系,因而不再负有竞业禁止义务。

  本案涉及到公司法上有关董事竞业禁止的法律规定以及劳动合同法上离职后竞业禁止的法律规定,分属于公司法范畴以及劳动法范畴。梅慎实教授认为,所谓竞业禁止,是指竞业禁止义务主体不得将自己置于其责任和个人利益相冲突的地位或损害公司利益的活动,即不得为自己或第三人经营与其办理的同类事业[1](P. 224)。我国学界最早对竞业禁止的研究,主要是公司法领域。公司法学者对竞业禁止义务的研究主要是从公司治理结构角度来研究,认为公司法上的竞业禁止系一种不作为义务,其目的是为了有效保护公司及其股东的利益。赵旭东教授列举了董事或高级管理人员违反竞业禁止义务的类型,除了董事或高级管理人员违反公司法上竞业禁止义务外,还包括离职后违反与公司之间关于竞业禁止的约定,以及在任期间,配偶及家庭成员从事与公司相同的业务[2](P. 323)。随着商业秘密保护需要,以及公司雇员基于劳动关系而知悉商业秘密特性,劳动关系与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要话题[3](P. 510)。方龙华提出“合理竞业禁止约定”的观点,指出广泛推行合同自由的国家法庭如果认为竞业禁止约定仅是为了限制雇员合法竞争或不合理地限制雇员的就业自由,甚至因这种约定严重损害了社会利益,就会宣布约定无效[4]。单海玲认为,在制定商业秘密保护法与劳动合同法时,我国对离职后竞业禁止协议的规制应当建立在正确的法益目标之上,即以保护商业秘密和维护正常竞争秩序为目的,通过合理适度的竞业限制,谋求雇主、雇员、社会三者之间的利益平衡[5]。此外,劳动法学界对忠诚义务与竞业禁止、竞业禁止补偿(注:该问题可参见,王飞:“忠诚义务与竞业禁止”,载《法学》2000 年第 2 期;郑爱青:“从英法劳动法判例看劳动法上忠诚义务与竞业限制条款”,载《法学家》2006 年第 2 期;黎建飞、丁广宇:“竞业禁止义务规范研究—以英国法为比较视角》,载《法学杂志》2006 年第 4期;董保华:“由竞业限制补偿争鸣引发的思考”,载《法学》2010 年第 10 期。)等问题皆有探究。

  由于我国公司法规定的竞业禁止与劳动合同法规定的离职后竞业限制有主体上的交叉,但两种竞业限制制度的基础迥异,如果不对两者进行甄别,这不仅将会在理论上容易产生难以释疑的困惑,而且在实践中导致无所适从的难题。譬如上文所述案例,张华董事一职未免,但劳动关系已结束,期间是否对腾瑞公司仍然负有竞业禁止的义务,颇有争议。

  二、分类的梳理:不同视域下竞业禁止的类型

  竞业禁止起源于西方国家,作为一种法律制度,最早规定于民法的代理制度,旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害[6](P. 120)。之后,竞业禁止的范围不断扩大,从合同的双方当事人到现代公司的董事、经理以及其他高级管理人员,并最终发展到对所有知悉商业秘密的雇员。

  关于竞业限制的概念,无论是公司法、劳动法,还是其他相关法律并未作出明确、直接的规定。有学者认为,劳动合同法第 24 条第 2 款(注:该款规定:在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过 2 年。)实际上就是对竞业限制的界定[7](P. 138)。笔者认为,竞业限制就是指在解除或者终止劳动合同后,特定的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己生产或者经营同类产品、从事同类义务。依据以上认识以及现行法律的规定,公司和劳动法语境中竞业禁止有诸多类型,本文将其作出以下分类。

  (一)法定竞业禁止与约定竞业限制

  所谓法定竞业禁止,是指特定人的竞业禁止义务来源于法律的直接规定;所谓约定竞业禁止,是指特定人的竞业禁止义务来源于当事人的约定。关于法定竞业禁止,其典型规定就是公司董事、经理、高级管理人员的竞业禁止义务。公司法第 149 条规定:董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”此外,我国合伙企业法、个人独资企业法以及中外合资经营企业法实施条例等商事法律法规也有相关规定。(注:合伙企业法第30 条规定:“合伙人不得自营或同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。个人独资企业法第20 条规定:“投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员,未经投资人同意,不得从事与本企业相竞争的业务。”中外合资经营企业法实施条例第 37 条规定:“总经理或者副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理,不得参与其他经济组织对本企业的商业竞争。”)约定竞业禁止的法理基础在于契约自由原则[8](P. 259)。在我国,约定竞业禁止的规定主要体现在劳动法和劳动合同法中。劳动法第 22 条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”劳动合同法第 23 条第 2 款规定:“对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”

  (二)在职竞业禁止和离职后的竞业限制

  根据竞业禁止义务履行时间的不同,将竞业禁止分为在职期间的竞业禁止和离职后的竞业禁止;也有的以义务主体作为划分标准,将竞业禁止分为在职雇员的竞业禁止和离职雇员的竞业禁止,这两种分类方法名异而质同。由于在职期间的竞业禁止义务多有法律的明确规定,因此,一般认为,在职期间的竞业禁止多为法定的竞业禁止。我国关于在职期间竞业禁止的规定多见于前述公司法、合伙企业法、个人独资企业法等法律中,仍以商法典、公司法等规定的董事、经理等高级管理人员为典型。但是,劳动法及劳动合同法并无强制性的在职期间的竞业禁止规定,劳动合同法第 23 条将该事项规定为双方可以约定的事项。另外,根据《劳动合同法》第 39 条第(四)项规定,劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。而对于离职后的竞业禁止,各国法律或者未予规定,或者将其归于可以由当事人自由约定的事项。因此,离职后的竞业禁止,一般属于约定竞业禁止。我国《劳动合同法》第 23 条明确规定离职后的竞业禁止属于约定的事项。

  (三)单纯竞业禁止和附商业秘密保护义务的竞业限制

  单纯竞业禁止,是指企业与员工签订的劳动合同或单项协议中,只规定员工不能在离职后到与原单位有竞争关系的企业工作,或者单独从事与原单位有竞争关系的行业,而不论该员工是否掌握企业的商业秘密。公司法、合伙企业法等商法所规定的法定竞业禁止为单纯的竞业禁止,即不以商业秘密存在为前提为条件。附商业秘密保护义务竞业限制,是指竞业限制协议的有效前提必需是以商业秘密存在,并为保守商业秘密所必需。事实上,只有在披露和使用商业秘密的意义上,雇主才有权得以禁止劳动者竞业,而商业秘密的判断也通过严格的判断规则被限定在特定的范围内[9]。这点亦被我国劳动合同法的相关规定所确认。该法规定,与劳动者约定离职后竞业限制协议的法定前提必需是有商业秘密的存在,并为保护商业秘密所必需的一种方式。

  三、区别的溯源:不同法域中竞业禁止(限制)的差异

  法律秩序是一个层次分明的价值判断的内部体系,一个受到各方面约束的法律价值标准的层级秩序[10](P. 331)。劳动合同法中的竞业限制制度,是以保护商业秘密、抑制或削弱竞争对手的竞争、保持自身的竞争优势为终极价值目的。从微观层面,竞业限制制度关注的是市场经济中竞争主体之间具体的竞争行为;从宏观层面,竞业限制关注的是建立良好有序的市场竞争体系,防止因不正当竞争给市场的正常运转带来消极的影响。而公司法对董事的竞业禁止,是建立在以主体之间平等的委任关系基础之上,是董事忠实义务的具体体现,其目的是为了防止董事的贪婪和自私行为,以保护公司利益。虽然也具有限制竞争的客观目的,但并不以限制竞争为其直接目的;公司董事的竞业禁止制度,源于寻求公司内部董事与公司之间的利益平衡[11](P. 399)。劳动者的竞业限制与公司董事的竞业禁止具有较大差异,主要表现在以下几个方面:

  第一,法律关系主体地位不同。依据劳动合同法第 23、24 条的规定,我国对于劳动者的竞业问题使用的是“竞业限制条款”或者“竞业限制协议”;而关于公司董事的竞业问题,按照惯例一般称为“法定的竞业禁止义务”。我们认为,这种称谓上的差别,其意义在于可以用来反映两者具有不同的法律基础,并由此反映出的各自法律关系中双方主体地位的差别,其中前者以双方主体地位不平等性为主要特征,后者以双方主体地位平等为特征。劳动合同中劳动者的竞业限制协议,是建立在劳动合同法律关系上,而劳动合同的本质属性是人身上的从属性和经济上的从属性,劳动合同中这种从属性特征决定了劳动合同双方主体法律地位上的不平等性。公司董事的竞业限制义务是建立在董事与公司之间的委任关系之上,两者的法律地位平等。鉴于劳动合同法律关系中劳动者具有人身及经济上的从属性,劳动合同的双方主体法律地位具有不平等性,劳动者的竞业限制应当归于劳动法的范畴。公司董事与公司的关系属于委任关系,董事与公司之间属于平等的民事主体,因此,就董事与公司之间的权利义务问题应当适用《公司法》、《合同法》等民商事法律规定。

  第二,立法宗旨和目的不同。劳动合同中的竞业限制制度表面上看是为了保护公司的商业秘密,但是,基于应当首先保护劳动者生存权、就业权等基本人权的要求以及劳动者在劳动法律关系中所处的从属性地位,立法的宗旨应当首先是对竞业限制的限制,其次才是对于用人单位合法利益的考虑[12]。而公司董事的竞业禁制度,关注的是公司内部董事与公司之间的利益平衡问题,其立法宗旨要求公司董事履行忠实义务,把保护公司的合法利益放在首位。

  第三,适用主体范围不同。依据劳动合同法第 24 条规定:“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”;公司法第 149 条规定的竞业禁止的主体范围为董事、高级管理人员。关于高级管理人员的范围可以通过章程予以确定,属于公司自治范畴。通过比较上述两项规定可以看出,劳动合同法规定的竞业限制主体需以负有保密义务为前提条件,与保密义务密不可分[13];而公司法并不以是否知悉公司商业秘密为前提而直接课以董事、经理、高级管理人员竞业禁止义务,即公司法上的竞业禁止义务主体是以担任公司特定职务为前提条件,与其忠诚义务密不可分。

  第四,义务和责任的内容不同。劳动合同法规定了负有保密义务的劳动者在订立竞业限制条款后,其在离职后负有不得竞业的义务。由于其主要的目的是为了保密,因此,劳动者的主要义务表现为以竞业限制的方式来履行保密义务。对于用人单位而言,其主要义务是给付补偿金的义务。关于责任方面,劳动合同法规定劳动者应当向用人单位支付违约金。另外,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。虽然劳动合同法关于经济补偿数额未有限制性规定,但是参照国外判例以及合同法对价原理,经济补偿数额应该与离职后劳动者因竞业限制协议履行遭受损失成正比。如德国法本无规范劳工离职后竞业禁止契约之明文。但德国联邦劳工法院却以判决例之方式,将德国商法典第 74、75 条有关对商人竞业限制之相关规定适用于劳工。其规定,离职后竞业禁止期间内,雇主应支付补偿,禁止竞业期间每一年的补偿,其数额应不得低于员工离职时依约能取得的报酬之半,当事人就每一年禁止竞业期间所约定的数额低于法定标准的,其离职后竞业禁止约定对劳动者无拘束力[14]。

  而公司董事的竞业禁止义务,其体现的是董事的忠实义务。尽管公司法在董事的忠实义务中也规定了“不得擅自披露公司秘密”的义务,但是该保密义务是与竞业禁止义务并列的忠实义务的一种,此与订有竞业限制条款的劳动者主要负有保密义务不同。关于董事违反竞业禁止义务的责任问题,公司法规定的是公司可以行使“归入权”,即“董事违反法律规定的忠实义务所得的收入归公司所有”,同时,如果给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

  第五,义务期间不同。劳动者的竞业限制主要是在离职后(我国劳动合同法也并不否认用人单位与劳动者可以签署在职期间的竞业限制条款),劳动合同法限制该期间为不超过两年。而董事的竞业禁止是在在职期间。董事离职后不负有竞业禁止义务,但应当负有后合同义务,即基于诚实信用原则依据《合同法》第 92 条规定承担保密义务。当然,对于董事离职后的竞业禁止问题,公司也可以与离任董事签订竞业禁止协议,但是,这种竞业禁止协议与劳动者的竞业限制条款不同,离职董事的这种竞业禁止协议显然不属于劳动关系的范畴,而应归于普通民事合同的范畴。

  第六,纠纷解决方式不同。劳动者的竞业限制条款属于劳动合同条款,应当按照劳动争议纠纷处理,具体依据劳动法、劳动合同法、《劳动争议调解仲裁法》等法律及相关法规和规章,在处理程序上,应当适用劳动仲裁前置,对劳动仲裁裁决不服后方能向法院提起诉讼。而董事的竞业禁止义务是公司法明确规定的义务,在不存在义务免除的情况下,董事(也含监事高管)应当向公司承担侵权责任。由于公司董事与公司的关系属于委任关系,因此原则上应当作为普通的民事合同纠纷案件,直接向人民法院提起诉讼,具体依据民法通则、公司法、合同法、侵权法等法律及相关法规。然而,当公司董事与公司之间就董事离职后的竞业问题订立了竞业禁止协议,基于该协议发生纠纷解决,到底是适用劳动争议处理程序,还是一般民事诉讼程序在实务中存在分歧。审判实践中一般有两种意见:(1)应适用劳动争议处理程序,因为公司法规定的竞业禁止义务是属于在职期间的法定义务,对于董事离职后的竞业禁止义务必须要有合同约定。由于离职后竞业禁止同样与董事的工作权发生冲突,因此必须适用劳动合同法有关离职后竞业限制的规定,如经济补偿、竞业禁止时间、地域范围等有所限制。相应地,发生纠纷就必须适用劳动争议处理程序,劳动仲裁前置。(2)董事与公司的关系是委任关系,属于民事关系,而非劳动法上的劳动者,因而其与公司签订的竞业禁止协议属于民事协议范畴,而不能归于劳动合同范畴。相应地,既不能适用劳动合同法的实体规定,也不能适用劳动争议处理的程序性规定。所以,一旦基于协议发生纠纷,可直接向法院提起民事诉讼。笔者赞同第二种观点,认为董事与公司的竞业禁止协议不具有劳动合同的性质,不应适用劳动合同法的规定,其纠纷解决方式亦不能适用劳动争议的处理程序。

  此外,由于两者在法律本质、义务责任等方面的不同,由此,在相应的立法技术上也应该有所区分。其中,对于公司董事的竞业禁止义务,立法不宜过多地干预,应当鼓励当事人意思自治,尽量交由当事人自行解决处理。在劳动者的保护方面,立法则应当给予更多的关注和支持,如现行的劳动合同法已经体现了国家对于劳动者的倾斜保护。

  四、逻辑的推论:对竞业禁止法理的检视

关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告

国家税务总局


关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告

国家税务总局公告2013年第19号



  根据《中华人民共和国企业所得税法》及其实施条例、中国政府对外签署的避免双重征税协定(含与香港、澳门特别行政区签署的税收安排,以下统称税收协定)以及《国家税务总局关于印发〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定及议定书条文解释〉的通知》(国税发〔2010〕75号)等规定,现就非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题公告如下:
  一、非居民企业(以下统称“派遣企业”)派遣人员在中国境内提供劳务,如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险,通常考核评估被派遣人员的工作业绩,应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所提供劳务;如果派遣企业属于税收协定缔约对方企业,且提供劳务的机构、场所具有相对的固定性和持久性,该机构、场所构成在中国境内设立的常设机构。
  在做出上述判断时,应结合下列因素予以确定:
  (一)接收劳务的境内企业(以下统称“接收企业”)向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项;
  (二)接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用;
  (三)派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员,而是保留了一定数额的款项;
  (四)派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税;
  (五)派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。 
  二、如果派遣企业仅为在接收企业行使股东权利、保障其合法股东权益而派遣人员在中国境内提供劳务的,包括被派遣人员为派遣企业提供对接收企业投资的有关建议、代表派遣企业参加接收企业股东大会或董事会议等活动,均不因该活动在接收企业营业场所进行而认定为派遣企业在中国境内设立机构、场所或常设机构。
  三、符合第一条规定的派遣企业和接收企业应按照《非居民承包工程和提供劳务税收管理暂行办法》(国家税务总局令第19号)规定办理税务登记和备案、税款申报及其他涉税事宜。
  四、符合第一条规定的派遣企业应依法准确计算其取得的所得并据实申报缴纳企业所得税;不能如实申报的,税务机关有权按照相关规定核定其应纳税所得额。
  五、主管税务机关应加强对派遣行为的税收管理,重点审核下列与派遣行为有关的资料,以及派遣安排的经济实质和执行情况,确定非居民企业所得税纳税义务:
  (一)派遣企业、接收企业和被派遣人员之间的合同协议或约定;
  (二)派遣企业或接收企业对被派遣人员的管理规定,包括被派遣人员的工作职责、工作内容、工作考核、风险承担等方面的具体规定;
  (三)接收企业向派遣企业支付款项及相关账务处理情况,被派遣人员个人所得税申报缴纳资料;
  (四)接收企业是否存在通过抵消交易、放弃债权、关联交易或其他形式隐蔽性支付与派遣行为相关费用的情形。
  六、主管税务机关根据企业所得税法及本公告规定确定派遣企业纳税义务时,应与被派遣人员提供劳务涉及的个人所得税、营业税的主管税务机关加强协调沟通,交换被派遣人员提供劳务的相关信息,确保税收政策的准确执行。 
  七、各地在执行本公告规定对非居民企业派遣人员提供劳务进行税务处理时,应严格按照有关规定为派遣企业或接收企业及时办理对外支付相关手续。
  八、本公告自2013年6月1日起施行。本公告施行前发生但未作税务处理的事项,依据本公告执行。
  特此公告。

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  国家税务总局
  2013年4月19日