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国内担保合同中“独立担保条款”的法律效力/樊华

时间:2024-07-07 04:12:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8049
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国内担保合同中“独立担保条款”的法律效力

樊华

  甲企业与乙企业订立借款合同,丙企业为乙企业的债务向甲企业提供担保,并在合同中明确约定:“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”,后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效,由于涉及到对独立担保条款法律效力的认识不同,对丙企业是否应当承担担保责任以及如何承担担保责任,存在不同观点:

  观点一认为,丙企业不再依据担保合同承担担保责任,而是按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法司法解释)第八条承担相应的民事责任,理由如下:一、担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提,主合同不成立,从合同就不能有效成立;主合同转让,从合同即不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销,从合同也将失去法律效力;主合同终止,从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷,应被认定无效,因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效,故丙企业不应依照该担保合同承担担保责任;二、虽然担保合同中有独立担保条款,但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中,而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中,对其适用范围应当予以限制,否则将给国内担保法律制度带来重大影响;三、依据担保法司法解释第八条的规定,主合同无效导致担保合同无效的,视担保人有无过错,分别承担不同的民事责任,即担保人无过错的,担保人不承担责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

  观点二认为,丙企业应当依据担保合同承担担保责任,理由如下:一、《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”基于这一规定,担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中甲企业与丙企业正是基于此,在担保合同中明确约定担保合同的效力不受主合同效力的影响,担保合同不因主合同的无效而无效。这一约定既未违反法律规定和社会公德,亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益,对其效力应当予以肯定。因此,在主合同无效的情况下,丙企业仍应依约承担担保责任。二、《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”,这一条款确认了合同自由原则,赋予合同当事人依法享有选择合同内容的自由,因此应当充分尊重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中,丙企业自愿与甲企业约定担保合同的效力不受主合同效力的影响,故在主合同无效的情况下,丙企业仍应依约承担担保责任。

  之所以会产生上述分歧,与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定”的不同理解密切相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非,先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。

  从文义解释的角度出发,该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效”,已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有约定的”起句,句中“另有约定”究竟是对什么另有约定?有学者认为,该约定是否定主合同与担保合同之间从属关系的约定,即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系,两合同的效力互不受影响,只要担保合同有效成立,即具有法律效力。但是,若仅作此理解,则“另有约定”的概念过于宽广,似乎主合同与担保合同是互不影响的两个合同,两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此,又有学者从限制性解释的角度出发,主张此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任,即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担担保责任的约定。这一理解,弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽略。

  综合考虑以上两种解释,笔者认为,《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有约定”的真实意思应是,双方可以通过约定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系,并且同时约定担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应承担的责任的担保是两种不同的责任,前者是对主合同债务人履行债务的担保,后者是对主合同无效时债务人承担责任的担保。在主合同无效的情况下,前者因担保合同的无效而无效;后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保,故担保合同仍然有效,担保人仍须承担相应的责任。换言之,在主合同无效的情况下,主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任展开,此时若存在债务人应履行的债务,则应为债务人因主合同无效而应承担的责任。因此,对主合同与担保合同之间的效力关系“另有约定”,只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。也只有在这种约定的情况下,担保合同的效力才具有独立性,可以不因主合同的无效而无效。因为,此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任,对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲,简单地规定担保合同具有独立性,但未明确在主合同无效的情况下,担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任,则在我国现有担保法律下,应当认定为无效。因为在通常情况下(除非上述提到的明确约定才使得担保合同具有独立性),担保合同是一种从合同,它以主合同的存在和生效为前提,主合同不成立,从合同就不能有效成立。

  基于以上分析,笔者认为,由于丙企业仅与甲企业约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”,而未明确约定担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任,故这种约定是无效的,丙企业与甲企业之间的担保合同,因主合同的无效而无效,至于丙企业的责任,则根据担保法司法解释第八条的规定,视丙企业有否过错,承担相应的民事责任。反之,如果本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任,则不论丙企业有否过错,均应依照此约定承担担保责任,换言之,此时担保法司法解释第八条不再适用。

  (作者单位系上海市第二中级人民法院)


国家外汇管理局关于旅游换汇有关问题的批复

国家外汇管理局


国家外汇管理局关于旅游换汇有关问题的批复
国家外汇管理局
汇复(2001)52号




中国银行:
你行《关于旅行社旅游换汇有关问题的请示》中银结(2001)17号收悉,现就有关问题函复如下:
一、境内居民个人因私出境会亲、探亲需兑换外汇的,除了提交《境内居民个人外汇管理暂行办法》第十七条规定的有效证明材料、文件外,还需提供境外亲属的邀请信件。
二、境内居民个人出境定居的,其离休金、退休金、离职金、退职金、抚恤金可以全部兑换外汇,其中离职金不足等值2000美元的,可以兑换2000美元外汇;无工资收入的,可一次性兑换等值2000美元外汇;未满十四岁的儿童,每人可兑换等值1000美元外汇。
三、境内居民个人在出境前办理出境定居兑换外汇手续时,在规定金额内,应向银行提供下列文件:
(一)本人工作单位(无工作单位的由户口所在地街道办事处或乡以上人民政府)的证明文件;
(二)已办妥前往国家或地区有效入境签证的护照和出境证明,或者前往港澳通行证或往来港澳通行证;
(三)前往国家或地区的居住证;
(四)兑换离休金、退休金、离职金、退职金、抚恤金的,还应提供发放上述款项单位的证明文件。
境内居民个人兑换外汇超过规定金额的,应持上述证明文件向所在地外汇局申请,由外汇局审核真实性后,凭外汇局的核准件到银行兑换外汇。
四、境内居民个人在境外定居后,其离休金、退休金、退职金、抚恤金,可以每半年合并后兑换外汇,兑换外汇时,应向银行提供境外定居证明和有效的生存证明,以及发放上述款项的单位的证明文件。
五、境内居民个人移居境外后,其出租境内房屋的合法人民币租金收入,可凭房屋产权证明、房屋出租许可证明、出租合同、完税证明申请购汇。
六、旅行社组织境内居民个人自费出境旅游,对旅游团队导游,由于境外旅游机构负责其在境外的费用,对导游只按每次实际出境游团组中个人零用费的标准供其个人零用费,团费部分不供汇。
七、中资国际旅行社需向境外旅游机构退还团费时,应持申请报告(写明退团原因、原计划接待团组等)、境外机构要求退团款的通知书或文件,向银行申办相应手续。


2001年3月6日

中组部、人力资源社会保障部、总政治部关于修改人事争议处理规定的通知

中共中央组织部 人力资源和社会保障部 总政治部


中组部、人力资源社会保障部、总政治部关于修改人事争议处理规定的通知

人社部发〔2011〕88号


各省、自治区、直辖市党委组织部、政府人力资源社会保障厅(局),福建省公务员局,新疆生产建设兵团党委组织部、人事局,中央和国家机关各部委、各人民团体干部(人事)部门,各军区、各军兵种、各总部、军事科学院、国防大学、国防科学技术大学、武警部队政治部:
  2007年,中组部、人事部、总政治部联合印发了《人事争议处理规定》(国人部发〔2007〕109号)。为贯彻《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(中华人民共和国主席令第80号)关于仲裁案件属地管辖的要求,更好地处理人事争议仲裁案件,决定对《人事争议处理规定》进行修改,现通知如下:
  一、将第六条第一款“中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会设在人事部”删去。
  二、将第十三条第一款“中央机关、直属机构、直属事业单位及其在京所属事业单位的人事争议由中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会处理”修改为“中央机关、直属机构、直属事业单位及其在京所属单位的人事争议由北京市负责处理人事争议的仲裁机构处理,也可由北京市根据情况授权所在地的区(县)负责处理人事争议的仲裁机构处理。”
  三、将第十五条最后一句“驻京部队聘用单位与文职人员的人事争议,由中央机关及所属事业单位人事争议仲裁委员会处理”删去。
  本修改决定自公布之日起施行。《人事争议处理规定》根据本修改决定作相应修正,重新发布。


                        中   组   部
                        人力资源社会保障部
                        总  政  治  部
                        二○一一年八月十五日



人 事 争 议 处 理 规 定

第一章 总  则

  第一条 为公正及时地处理人事争议,保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国公务员法》、《中国人民解放军文职人员条例》等有关法律法规,制定本规定。
  第二条 本规定适用于下列人事争议:
  (一)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。
  (二)事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。
  (三)社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。
  (四)军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。
  (五)依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。
  第三条 人事争议发生后,当事人可以协商解决;不愿协商或者协商不成的,可以向主管部门申请调解,其中军队聘用单位与文职人员的人事争议,可以向聘用单位的上一级单位申请调解;不愿调解或调解不成的,可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。
  第四条 当事人在人事争议处理中的地位平等,适用法律、法规平等。
  当事人有使用本民族语言文字申请仲裁的权利。人事争议仲裁委员会对于不熟悉当地通用语言文字的当事人,应当为他们翻译。
  第五条 处理人事争议,应当注重调解,遵循合法、公正、及时的原则,以事实为依据,以法律为准绳。

第二章 组织机构

  第六条 省(自治区、直辖市)、副省级市、地(市、州、盟)、县(市、区、旗)设立人事争议仲裁委员会。
  人事争议仲裁委员会独立办案,相互之间无隶属关系。
  第七条 人事争议仲裁委员会由公务员主管部门代表、聘任(用)单位代表、工会组织代表、受聘人员代表以及人事、法律专家组成。人事争议仲裁委员会组成人员应当是单数,设主任1名、副主任2至4名、委员若干名。
  同级人民政府分管人事工作的负责人或者政府人事行政部门的主要负责人任人事争议仲裁委员会主任。
  第八条 人事争议仲裁委员会实行少数服从多数原则,不同意见应如实记录。
  第九条 人事争议仲裁委员会的职责是:
  (一)负责处理管辖范围内的人事争议。
  (二)决定仲裁员的聘任和解聘。
  (三)法律、法规规定由人事争议仲裁委员会承担的其他职责。
  第十条 人事争议仲裁委员会下设办事机构,其职责是:负责人事争议案件的受理、仲裁文书送达、档案管理以及仲裁员的考核、培训等日常工作,办理人事争议仲裁委员会授权的其他事宜。办事机构设在同级人民政府人事部门。
  第十一条 人事争议仲裁委员会处理人事争议案件实行仲裁庭制度,仲裁庭是人事争议仲裁委员会处理人事争议案件的基本形式。仲裁庭一般由3名仲裁员组成。人事争议仲裁委员会指定1名仲裁员担任首席仲裁员,主持仲裁庭工作;另两名仲裁员可由双方当事人各选定1名,也可由人事争议仲裁委员会指定。简单的人事争议案件,经双方当事人同意,人事争议仲裁委员会可以指定1名仲裁员独任处理。
  第十二条 人事争议仲裁委员会可以聘任有关部门的工作人员、专家学者和律师为专职或兼职仲裁员。仲裁员的职责是:受人事争议仲裁委员会的委托或当事人的选择,负责人事争议案件的具体处理工作。
  兼职仲裁员与专职仲裁员在仲裁活动中享有同等权利。
  兼职仲裁员进行仲裁活动时,所在单位应当给予支持。

第三章 管  辖

  第十三条 中央机关、直属机构、直属事业单位及其在京所属单位的人事争议由北京市负责处理人事争议的仲裁机构处理,也可由北京市根据情况授权所在地的区(县)负责处理人事争议的仲裁机构处理。
  中央机关在京外垂直管理机构以及中央机关、直属机构、直属事业单位在京外所属单位的人事争议,由所在地的省(自治区、直辖市)设立的人事争议仲裁委员会处理,也可由省(自治区、直辖市)根据情况授权所在地的人事争议仲裁委员会处理。
  第十四条 省(自治区、直辖市)、副省级市、地(市、州、盟)、县(市、区、旗)人事争议仲裁委员会的管辖范围,由省(自治区、直辖市)确定。
  第十五条 军队聘用单位与文职人员的人事争议,一般由聘用单位所在地的县(市、区、旗)人事争议仲裁委员会处理,其中师级聘用单位与文职人员的人事争议,由所在地的地(市、州、盟)、副省级市人事争议仲裁委员会处理,军级以上聘用单位与文职人员的人事争议由所在地的省(自治区、直辖市)人事争议仲裁委员会处理。

第四章 仲  裁

  第十六条 当事人从知道或应当知道其权利受到侵害之日起60日内,以书面形式向有管辖权的人事争议仲裁委员会申请仲裁。
  当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过申请仲裁时效,经人事争议仲裁委员会调查确认的,人事争议仲裁委员会应当受理。
  第十七条 当事人向人事争议仲裁委员会申请仲裁,应当提交仲裁申请书,并按被申请人人数递交副本。
  仲裁申请书应当载明下列事项:
  (一)申请人和被申请人姓名、性别、年龄、职业及职务、工作单位、住所和联系方式。申请人或被申请人是单位的,应写明单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务和联系方式。
  (二)仲裁请求和所依据的事实、理由。
  (三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
  发生人事争议的一方在5人以上,并且有共同的仲裁请求和理由的,可以推举1至2名代表参加仲裁活动。代表人放弃、变更仲裁请求或者承认对方的仲裁请求,进行和解,必须经过被代表的当事人同意。
  第十八条 人事争议仲裁委员会在收到仲裁申请书之日起10个工作日内,认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由;认为符合受理条件的,应当受理,将受理通知书送达申请人,将仲裁申请书副本送达被申请人。
  第十九条 被申请人应当在收到仲裁申请书副本之日起10个工作日内提交答辩书。被申请人没有按时提交或者不提交答辩书的,不影响仲裁的进行。
  第二十条 仲裁应当公开开庭进行,涉及国家、军队秘密和个人隐私的除外。涉及商业秘密,当事人申请不公开开庭的,可以不公开开庭。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以书面仲裁。
  第二十一条 人事争议仲裁委员会应当在开庭审理人事争议案件5个工作日前,将开庭时间、地点、仲裁庭组成人员等书面通知当事人。申请人经书面通知无正当理由不到庭,或者到庭后未经仲裁庭许可中途退庭的,视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知无正当理由不到庭,或者未经仲裁庭许可中途退庭的,可以缺席裁决。
  当事人有正当理由的,在开庭前可以申请延期开庭,是否延期由仲裁庭决定。
  第二十二条 仲裁庭处理人事争议应注重调解。自受理案件到作出裁决前,都要积极促使当事人双方自愿达成调解协议。
  当事人经调解自愿达成书面协议的,仲裁庭应当根据调解协议的内容制作仲裁调解书。协议内容不得违反法律法规,不得侵犯社会公共利益和他人的合法权益。
  调解书由仲裁庭成员署名,加盖人事争议仲裁委员会印章。调解书送达后,即发生法律效力。
  当庭调解未达成协议或者仲裁调解书送达前当事人反悔的,仲裁庭应当及时进行仲裁裁决。
  第二十三条 当事人应当对自己的主张提供证据。仲裁庭认为有关证据由用人单位提供更方便的,应要求用人单位提供。
  用人单位作出解除人事关系和不同意工作人员要求辞职或终止聘任(用)合同引发的人事争议,由用人单位负责举证。
  仲裁庭认为需要调查取证的,可以自行取证。
  第二十四条 人事争议仲裁委员会在处理人事争议时,有权向有关单位查阅与案件有关的档案、资料和其他证明材料,并有权向知情人调查,有关单位和个人不得拒绝并应当如实提供相关材料。人事争议仲裁委员会及其工作人员对调查人事争议案件中涉及的国家秘密、军队秘密、商业秘密和个人隐私应当保密。
  第二十五条 当事人的举证材料应在仲裁庭上出示,并进行质证。只有经过质证认定的事实和证据,才能作为仲裁裁决的依据。
  第二十六条 当事人在仲裁过程中有权进行辩论。辩论终结时,仲裁庭应当征询当事人的最后意见。
  第二十七条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请,并注明不予补正的原因。
  笔录由仲裁员、书记员、当事人和其他仲裁参与人署名或者盖章。
  第二十八条 仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。
  仲裁庭对重大、疑难以及仲裁庭不能形成多数处理意见案件的处理,应当提交人事争议仲裁委员会讨论决定;人事争议仲裁委员会作出的决定,仲裁庭必须执行。
  仲裁庭应当在裁决作出后5个工作日内制作裁决书。裁决书由仲裁庭成员署名并加盖人事争议仲裁委员会印章。
  第二十九条 仲裁庭处理人事争议案件,一般应当在受理案件之日起90日内结案。需要延期的,经人事争议仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限不得超过30日。
  第三十条 当事人、法定代理人可以委托1至2名律师或其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动,应当向人事争议仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的委托书。委托书应当明确委托事项和权限。
  第三十一条 有下列情形之一的,仲裁员应当自行申请回避,当事人和代理人有权以口头或书面方式申请其回避:
  (一)是案件的当事人、代理人或者当事人、代理人的近亲属。
  (二)与案件有利害关系。
  (三)与案件当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的。
  前款规定适用于书记员、鉴定人员、勘验人员和翻译人员。
  第三十二条 当事人对仲裁裁决不服的,可以按照《中华人民共和国公务员法》、《中国人民解放军文职人员条例》以及最高人民法院相关司法解释的规定,自收到裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼;逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。
  第三十三条 对发生法律效力的调解书或者裁决书,当事人必须履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照国家有关法律法规和最高人民法院相关司法解释的规定申请人民法院执行。

第五章 罚  则

  第三十四条 当事人及有关人员在仲裁过程中有下列行为之一的,人事争议仲裁委员会应当予以批评教育、责令改正;触犯法律的,提请司法机关依法追究法律责任:
  (一)干扰仲裁活动,阻碍仲裁工作人员工作的。
  (二)拒绝提供有关文件、资料和其他证明材料的。
  (三)提供虚假情况的。
  (四)对仲裁工作人员、仲裁参与人、证人进行打击报复的。
  (五)其他应予以批评教育、责令改正或应依法追究法律责任的行为。
  第三十五条 仲裁工作人员在仲裁活动中有徇私舞弊、收受贿赂、敲诈勒索、滥用职权等侵犯当事人合法权益行为的,由所在单位或上级机关给予处分;是仲裁员的,由人事争议仲裁委员会予以解聘;触犯法律的,提请司法机关依法追究法律责任。

第六章 附  则

  第三十六条 因考核、职务任免、职称评审等发生的人事争议,按照有关规定处理。
  第三十七条 本规定由中共中央组织部、人力资源和社会保障部、中国人民解放军总政治部负责解释,省、自治区、直辖市可根据本规定制定实施办法。
  第三十八条 本规定自2007年10月1日起施行,1997年人事部发布的《人事争议处理暂行规定》(人发〔1997〕71号)同时废止。