浅析论专利侵权行为的认定

钱贵


　　随着我国经济的发展和专利法的不断普及，我国专利申请量已达每年十几万件，相应地，专利纠纷也大幅增加，因此，我们有必要研究一下专利侵权责任问题。
　　一、专利侵权行为概述
　　自上世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高的发展阶段，这以1995年1月1日生效的WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）为重要标志。而相应地我国为了加入世贸组织为了更好地促进我国科学技术的进步和经济的发展，我们不断地对他进行修改和完善，到2000年8月25日第九界全国人大常委会对其进行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。对于专利侵权行为也做了更符合世界趋势的规定，从传统的“损害填补”原则发展为采取惩罚性的补救手段以充分保障权利人的权益和预防侵权行为的发生。
　　二、专利侵权行为形态
　　专利侵权行为形态，是依据不同的标准对侵权行为做出的不同分类，这对于明确专利侵权行为的归责原则、责任构成等专利侵权责任问题具有重要意义。
根据《专利法》可分为两类。
　　（一）实施他人专利行为
　　这类专利侵权行为必须满足两个条件：（1）未经权利人许可；（2）以生产经营为目的。根据《专利法》第11条的规定，具有以下三种具体形式：
　　1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；
　　2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；
　　3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
　　（二）假冒他人专利行为
　　此类专利侵权是指侵害专利权人的标记权，根据《实施细则》第84条规定，有以下四种形式：
　　1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
　　2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
　　3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
　　4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
　　另外，《专利法》第59条还规定了另一种违法行为，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的”，此种行为不是专利侵权的表现形态，也就不是专利侵权，不承担专利侵权责任，仅承担一般的民事侵权责任，由管理专利工作的部门予以处罚。
　　除法律规定外，在理论上和实践中还存在另两种侵权行为：一个是“过失假冒”，指行为人本意是冒充专利，随意杜撰一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为即使无假冒故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利；另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售，这种行为显然不够成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应向被侵权人承担民事责任。
　　三、专利侵权归责原则
　　侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。在民法领域有过错责任原则、无过错责任原则等不同的形式，那么，在专利侵权中其归责原则是什么呢？
　　根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则，但不是绝对的，还应该注意其中的“在适当场合”这一限定条件。我国专利法没有采用绝对的无过错责任原则，在某些场合用了一种混合的归责方法——即无过错责任原则和过错责任原则相结合。
　　我国《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售或使用者只有符合“不知道”且“来源合法”时，才可以免除赔偿责任，但应注意的是仍然构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是对善意的销售或使用者来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
　　从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任适用无过错责任，而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任，对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对侵权行为归责原则的认识相比，是一项重大的突破。
　　四、专利侵权构成要件
　　专利侵权责任是指在专利权的有效期内，行为人未经专利权人许可，除法律另有规定外，以营利为目的实施其专利的行为。这里所讲的实施，对产品专利而言，是指制造、使用、许诺销售、销售和进口该专利产品，对方法专利而言，是指使用该专利方法或者使用、许诺销售、销售、进口依该专利方法直接获得的产品，对于工业产品外观设计而言，是指制造、销售、进口该外观设计产品。其中，许诺销售是新修正的专利法增加的内容。
　　一般的民事侵权责任的构成要件通常包含四个方面：违法行为，损害结果，违法行为和损害结果之间有因果关系，行为人主观有过错。那么对于专利侵权责任，我认为其构成要件主要有以下几个方面：
（一）侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即首先是中国专利，而不是美国，日本或其他国家的专利，因为专利是有地域性的，依据某国或某地区的法律获得的专利权，只能在该国或该地区有效，并受到保护。其次，专利是有有效期的，在我国发明专利的有效期是20年，实用新型和外观设计是10年，只有在保护期内专利权人才有独占权，如果过了有效期，则该发明创造就进入了共有领域，任何人都可实施，也就不存在专利侵权问题了。另外，如果专利因为其他原因被撤销或被宣告无效，则该专利被视为自使不存在，因此即使有他人实施也不够成专利侵权。
　　（二）有违法行为存在。即行为人未经专利权人许可，有以营利为目的实施专利的行为。但应该注意的是我国《专利法》第63条规定了五种不认为是侵权的行为，包括：
　　1、专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；
　　2、在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
　　3、临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
　　4、专为科学研究和实验而使用有关专利的；
　　5、为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。
　　以上五点即是专利侵权责任的例外规定，如果行为人不能此作为抗辩理由，则应当认定行为人构成专利侵权，并依法承担责任。
　　（三）行为人主观上有过错。侵权人主观上的过错包括故意和过失。所谓故意是指行为人明知自己的行为是侵犯他人专利权的行为而实施该行为。如侵害人明知某产品为专利产品，却擅自以生产经营为目的制造该产品；所谓过失是指行为人因疏忽或过于自信而实施了侵犯他人专利权的行为。如发明创造人不知自己独立完成的发明创造与已经被授予专利权的发明创造相同，而使用或转让该发明创造的行为。在专利侵权纠纷处理中，承担侵权责任以行为人主观上是否有过错为原则，但也有例外。例如《专利法》第63条第2款的规定，即使行为人主观无过错，也构成专利侵权，只是不承担赔偿责任罢了。
　　（四）一般应以生产经营为目的。我国《专利法》第11条规定了发明创造被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，而实施即是不得以生产经营为目的。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。
　　另外，关于损害结果，在专利侵权中不要求必须有实际损失为前提。因为权利人遭受的损失是一个较为抽象的概念，既包括直接的损失，又包括间接的损失。前者表现为受到的直接经济上损失和精神权利遭到损害，还包括权利人为制止侵权行为所去出的直接费用。后者表现为权利人预期合理收入的减少，即通常所说的可得利益。
　　五、专利侵权证明责任
　　所谓证明责任是指引起法律关系发生，变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律，而产生的不利自己的法律后果的负担。在一般的民事诉讼中证明责任是按照一定标准在原被告之间分配的，而在专利侵权诉讼中，会出现一种证明责任倒置的情况。《专利法》第57条第2款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供产品制造方法不同于专利方法的证明”就是典型的证明责任倒置。
发明专利分为产品发明专利和方法发明专利，而由于制造方法只有在产品的制造过程中使用，要求权利人进入生产现场，进行调查，取得被控侵权人使用了专利方法的证据是比较困难的。因此，从公平原则和诚实信用原则出发，根据证据距离将证明责任予以倒置。这与TRIPS协议的规定也是相一致的，也是符合实际情况的，在实践中被广泛应用到各种专利诉讼中。
　　六、专利侵权的责任
　　侵犯专利权是违反《专利法》的，侵权人应当依法承担相应的责任，使专利权人的合法权益得到保护。因为专利涉及到专利发明创造的所有关系和流转关系,影响到专利申请人、专利权人、合法受让人、被许可人的权益;同时也关系到国家的经济发展和科学技术进步。为了防范来自各方面的侵犯,有必要运用立法手段设置以国家强制力为后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保护措施,确认权利,调整关系,维护秩序,保障有关专利的各种权利的实现。
　　专利权受到侵害时,不论是专利权人还是利害关系人都可以请求专利管理机关进行处理,专利管理机关按照行政程序处理侵权案件,这种行政程序一般来讲比较简单,处理较为迅速,节省人力物力。当然，当事人也可以向法院起诉，通过司法程序来处理,其中,行政程序不是终局裁决,当事人对行政处理不服的,仍可以向人民法院起诉。如果他在法定的期限内不起诉又不履行专利管理机关的决定的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。无论是行政程序还是司法程序，其处理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三种形式。
　　（一）侵权行为的民事责任。专利法对专利侵权主要是采用民事制裁,专利管理机关或者人民法院在处理侵权的时候,主要是责令侵权人停止侵权行为和赔偿损失。停止侵权是最有效、最直接的防止继续侵权的方法。根据民法通则的有关规定,任何人未经许可,为了生产经营目的,实施了侵犯专利的行为,专利权人或者利害关系人可以请求停止侵权。同时,专利权人或者利害关系人还可以请求采取预防措施,如处置已经生产出来的侵权产品等,人民法院可以做出诉讼保全的裁定,责令被告停止侵权行为,并采取查封、扣押、冻结、责令提供担保等诉讼保全措施等。专利权人一旦证明了侵权的事实,就可以要求赔偿损失。
国家人口和计划生育委员会 中国计划生育协会


国家人口和计划生育委员会 中国计划生育协会关于印发《计划生育村民自治规范》的通知

国人口发[2008]66号


各省、自治区、直辖市人口计生委、计划生育协会，计划单列市、新疆生产建设兵团人口计生委、计划生育协会： 　　

　　现将《计划生育村民自治规范》印发给你们，请遵照执行。

　　计划生育村民自治是稳定农村低生育水平、统筹解决人口问题的一项重要的基础性工作。各地要将其作为人口和计划生育工作新机制建设和社会主义新农村建设的一项重要内容，主动适应基层民主政治建设和行政管理体制改革的新形势，坚持依法办事、群众参与、因地制宜、循序渐进的原则，认真总结经验，把握阶段性特征和工作重点，逐步构建政府推动、民主管理、民主监督、维权自律的计划生育村民自治工作机制。

　　各级人口计生委、计划生育协会要积极争取党委、政府的支持，进一步创造条件，全面推进依法行政，建立健全村级人口和计划生育工作机构，落实专（兼）职计生干部报酬待遇和必要的工作经费；进一步加强对村级人口和计划生育工作的指导和帮助，定期组织培训，做好规范、评估，增强群众的自治能力；进一步转变政府职能，明确群众的自治权利，明确村民委员会的协助责任，实行"费随事转"，并自觉接受村民自治组织以及广大群众的监督。要按照本规范的要求，广泛动员、组织群众参与计划生育民主管理和民主监督，维护群众的合法权益，自觉实行计划生育。

　　各地可结合实际，认真组织开展计划生育村民自治合格村评估活动，切实防止发生政府推卸或转嫁责任的现象，切实防止发生重责任轻权利、重形式轻内容的现象，强化利益导向和优质服务，办实事求实效，逐步将计划生育村民自治引向深入。

人口计生委办公厅

二00八年九月二十五日

　　计划生育村民自治规范

　　为深入贯彻党的十七大关于坚持和完善基层群众自治制度以及《中共中央国务院关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》（中发［2006］22号）精神，推进基层计划生育民主管理和监督，保障群众知情权、参与权和监督权，维护群众的合法权益，依据《人口计生委民政部中国计划生育协会关于加强和完善村级计划生育民主管理和民主监督的意见》（国人口发〔2004〕85号），制定本规范。

　　一、民主管理

　　（一）建立健全村计划生育组织机构。村党支部、村民委员会负责领导村计划生育工作。配备计划生育专（兼）职干部，具体负责村计划生育日常工作。建立村计划生育协会网络，经常性地组织开展计划生育活动。计划生育专（兼）职干部经村计划生育协会理事会聘任，可兼任协会秘书长。各村民小组根据需要设立计划生育中心服务户长、育龄妇女小组长等。村计划生育协会按照章程建立会员小组，聘任协会会长、秘书长和会员小组长。

　　村计划生育组织机构由村民委员会根据有关法律法规、乡级以上政府或有关部门的要求，结合本村的实际，提出方案，由村民会议或村民代表会议表决通过。

　　（二）选举或选聘村计生专（兼）职干部。作为村民委员会成员的村专干，应按《村民委员会组织法》规定，通过民主选举或民主协商的程序确定；不作为村民委员会成员的"县管乡聘村用"的村专（兼）职干部，乡（镇）选聘时应以适当的形式征求群众意见。各村民小组计划生育中心服务户长或育龄妇女小组长等，由村计划生育专（兼）职干部根据各村民小组多数育龄群众的意见提名，由村民委员会聘任。

　　不符合法律法规有关生育数量的规定生育的人员在一定时间内不得提名、聘任为村计划生育专（兼）职干部及村计划生育协会会长、秘书长，以及各村民小组计划生育中心服务户长、育龄妇女小组长和协会会员小组长等。

　　（三）制定章程公约。制定计划生育村民自治公约，或在村民自治章程中单设计划生育一章。章程公约的主要内容有：村民计划生育权利和义务，村计划生育协会的组织和活动，村民委员会以及村计划生育专（兼）职干部在计划生育工作中的职责和任务，民主管理和监督村级计划生育事务的主要事项及程序，村实施有利于计划生育的奖励优待措施，外出人员的计划生育服务和管理等。章程公约应符合法律法规及有关政策规定，简明具体，具有针对性和可操作性。

　　制定或修改章程公约的基本程序是：宣传发动群众，提高村民的权利意识和参与意识；在乡级政府的指导下，组织有关人员起草；征求村计划生育协会以及广大村民的意见和建议；报乡级政府进行合法性审查；召开村民会议或村民代表会议，表决通过；报乡级政府备案。

　　（四）签订计划生育合同。实行计划生育合同管理的地区应分类指导，按需组织实施合同管理。

　　首先，由村计划生育专（兼）职干部提出本村需签订计划生育合同的对象户名单。然后，有针对性地草拟合同或协议书文本。合同或协议书文本必须符合有关法律法规及政策规定，明确双方的权利和义务，但不得违法增加群众的义务；明确双方的违约责任，但不得设定违法收费和罚款的条款；明确合同争议的解决途径。最后，由对象户与村民委员会自愿签订。

　　（五）民主决策计划生育事务。利用村集体经济收入，建设计划生育基础设施、制定计划生育奖励优待措施、开展规模较大的计划生育/生殖健康活动、落实计划生育专（兼）职干部报酬待遇等涉及村民切身利益的重大事项，必须经村民会议或村民代表会议讨论决定。重要的计划生育服务和管理事项可"一事一议"。

　　计划生育重大事项原则上要遵循以下决策程序：由村党组织、村民委员会、计划生育协会、村集体经济组织、1/10以上村民联名或1/5以上村民代表联名提出议案；召开村党组织和村民委员会联席会议，研究提出具体意见或建议；对需要提交村民会议或村民代表会议讨论决定的计划生育事项，应及时向村民公告，广泛征求意见；召开村民会议或村民代表会议讨论决定；会后应及时公布表决结果。村民会议或村民代表会议讨论决定的事项，要形成书面记录并妥善保存。计划生育"一事一议"由村计划生育专（兼）职干部或委托村计划生育协会，在广泛征求群众意见的基础上提交村民委员会讨论决定。

　　除发生自然灾害等紧急情况外，村民会议或村民代表会议依法形成的有关计划生育的决议不得随意更改，如因情况发生变化、确需更改的，要通过村民会议或村民代表会议讨论决定。

　　（六）评议计划生育奖励与扶助对象（户）。各级政府或有关部门组织实施的农村部分计划生育家庭奖励扶助制度、"少生快富"工程、特别扶助制度以及各类计划生育帮扶、救助工作的对象、项目户等，应根据政策或项目的具体要求，进行群众评议。

　　具体程序是：公开、深入地宣传有关政策或项目，让广大群众充分知晓；群众根据要求和本人（户）的具体情况，提出申请；计划生育专（兼）职干部或委托村计划生育协会按要求组织部分有代表性的群众进行资格评议，对群众提交的申请进行初步审核并提出意见；村民委员会根据群众评议意见提出审议意见；将审议结果及时向全体村民公示；公示期满，及时将符合项目或政策要求的对象（户）以及村民委员会的意见，报送乡级政府有关办事机构。对提出申请但不符合要求的，要及时反馈情况并说明原因。

　　（七）组织开展人口和计划生育宣传教育及服务活动。因地制宜设立村计划生育服务室、人口学校及协会会员之家。协助乡级政府及有关部门开展人口和计划生育法律法规和政策、优生优育和生殖健康知识以及新农村文明风尚的宣传，协助组织开展计划生育、优生优育以及生殖健康服务；根据本村的经济情况、多数育龄群众的需要以及计划生育困难家庭的情况，自主组织开展有关宣传教育及服务活动，并对计划生育困难家庭给予重点帮扶。

　　应主动了解本村育龄群众的计划生育/生殖健康的需要，依靠村计划生育协会，以群众喜闻乐见的活动为载体，自主组织开展有关宣传教育和服务活动。多方筹集经费，开展帮扶活动。以村民小组、育龄妇女小组或计划生育协会会员小组等为单位，民主讨论决定重点帮扶的计划生育困难家庭。制定适当激励措施，增强村民小组、育龄妇女小组、协会会员小组等的凝聚力，提高群众参与的积极性。

　　二、民主监督

　　（八）公开计划生育事务。凡是群众普遍关心、涉及群众切身利益、需要群众监督的计划生育事项都要公开。人口和计划生育相关的政策法规，公民实行计划生育应享有的权利和义务，人口和计划生育办事规则与程序，以及工作纪律和维权举报电话等内容要长期公开；本村再生育申报、生育、违法生育处理、奖励和扶助制度落实等情况要定期公开。在固定的村务公开栏中要有一定的版面，用于公开计划生育事项，同时还可以通过广播、电视、宣传品等其他有效形式公开。村务公开要注意保护个人隐私。

　　由村计划生育专（兼）职干部根据多数群众的意见和建议，提出拟公开的具体内容和形式；村务公开监督小组审查同意；村民委员会确定公开的事项、时间及方式；最后，由村计划生育专（兼）职干部具体负责实施计划生育村务公开。

　　（九）应答群众计划生育投诉和质询。村设立意见箱或计划生育意见箱。村民对村级计划生育事务以及其他人口和计划生育工作，特别是村务公开的内容有异议的，可以口头或书面形式向村党组织、村民委员会、计划生育专（兼）职干部、村计划生育协会、村务公开监督小组以及其他有关组织投诉和质询。

　　村计划生育专（兼）职干部应及时做好群众投诉、质询登记，做好调查研究，并向村民委员会提出建议。对群众的投诉或质询，村民委员会能解决的应及时予以解决，并由村计划生育专（兼）职干部向群众反馈；不能及时解决的，应在10日内向群众作出解释，并对将来可以解决的问题，提出解决的时限。对涉及各级政府及有关部门的问题，应及时向乡级政府及有关部门反映。计划生育专（兼）职干部每季度统计分析一次本村群众的投诉、质询情况，并向村民委员会报告。

　　（十）民主评议村计划生育工作。评议的主要内容是村民委员会和村专（兼）职干部计划生育履职、人口和计划生育法律法规和乡级以上政府或部门的有关政策措施落实、计划生育事务公开、人口计生工作中有无弄虚作假、村干部带头实行计划生育、听取群众意见及工作改进、群众参与和满意程度等方面的情况。

　　评议工作在乡级政府领导下组织实施。主要以村民委员会向村民会议或村民代表会议报告工作、走访座谈、问卷调查等形式进行。民主评议可根据需要每年组织1－2次，其结果作为乡级政府对村计划生育工作评价的主要依据。

　　（十一）发挥计划生育协会的民主监督作用。支持协会广泛参与村计划生育服务和管理，代表村民监督村民委员会以及各级政府和有关部门的人口和计划生育工作，反映群众呼声，提出工作意见和建议。计划生育协会应通过理事访问、会员小组活动等多种渠道了解，并及时反映群众的需求和意见。

　　（十二）依法追究决策责任。未经村民会议或村民代表会议讨论决定，任何组织或个人利用集体经济收入实施的有关计划生育的重大项目和活动，村民有权拒绝参与，造成的损失由责任人承担。对不称职的村计划生育专（兼）职干部，要按照法律法规及有关规定，依法进行撤换。

　　附件：计划生育村民自治合格村评估内容和指标