【案情】


刘某退伍后，被安排在某镇政府工作，工作两年后，刘某自行离开单位到南方某市打工。刘某的父母认为儿子被安排到镇政府工作也着实不易，如今轻易放弃甚为可惜。便通过走动关系，安排刘某在家待业的弟弟刘二顶替刘某到镇政府上班，刘二以哥哥刘某的名义在该镇政府工作三年后，被人举报，公安机关遂以诈骗罪对刘二进行了批捕。


【分歧】


第一种意见认为构成诈骗罪；第二种意见认为不构成诈骗罪，刘二与镇政府构成一种事实合同关系。


【评析】


首先，我国刑法第266条对诈骗罪的构成要件进行了规定：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。由此可知，对诈骗罪的理解，要把握以下几个方面：行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相。本案中刘二顶替刘某到镇政府上班，在工作中，皆是以刘某的名义出现，以刘某的名义领取工资。从形式看的确符合虚构事实、隐瞒真相的刑法规定。但刘二的这种欺诈行为并没有使对方产生错误认识，镇政府给刘二发放工资也不是基于错误认识。由于刘某在镇政府上班已经两年，镇政府里面很多人对刘某已经熟悉，而对于刘二顶替哥哥上班一事，单位里很多人都是知情的。同时诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益，刘二顶替哥哥上班，最终看的确是从单位里领取了工资，但顶替行为的直接目的是为了获取工作机会。


其次，从主观角度衡量，行为人实施诈骗的主观意图是为了骗取财物，而本案中刘二主观意图是顶替哥哥上班。顶替制度在我国上世纪80年代末已经退出了历史舞台，但在很多偏远地区，这种顶替参加工作的思想仍然存在，在这种思想支配下从事的一些行为，应该以历史的眼光进行考量，不宜片面理解认定为犯罪。


最后，对刘二的行为应如何认定呢？本文认为刘二的行为不宜认定为犯罪，而是与镇政府构成了一种事实合同关系。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据合同法理论，合同无效的，因该合同取得财产，应该返还。可按照我国《劳动合同法》的规定，无效的劳动台同，从订立的时候起，就没有法律约束力。但劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。很显然，合同法的原理无法适用于劳动合同，因为，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订立前的状态，因为此时劳动者已经提供了劳动。同时，据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系”的规定，只要单位有实际用工，不管合同有无效力，都与劳动者存在劳动关系，用人单位对劳动者是否存在实际用工的事实是判断双方是否存在劳动关系的唯一标准。本案中，刘二顶替刘某参加工作，虽然并不能导致刘二成为该镇政府的正式工作人员，但他与镇政府之间毕竟存在着一种事实劳动关系，事实劳动关系是一种状态，而不是一种法律行为，只有法律行为才存在效力问题。事实状态仅仅是客观情况的反映，不存在无效情况，所以，刘二顶替哥哥刘某上班的行为不影响事实劳动关系的认定。


（作者单位：河南省高级人民法院 巩义市人民法院）
辽宁省大连市人民政府


大连市重点保护建筑保护管理办法

2007年4月27日大连市人民政府令第89号公布 自2006年6月1日起施行



第一章 总　则

　　第一条　为加强我市重点保护建筑的保护管理，促进城市建设和社会文化的协调发展,根据有关法律、法规的规定，结合我市实际，制定本办法。
　　第二条　大连市行政区域内重点保护建筑的核定和保护管理，适用本办法。
　　重点保护建筑被依法核定为文物保护单位的，文物保护按照有关法律、法规的规定执行。
　　第三条　有下列情形之一的建筑物（含构筑物，下同），可按照本办法的规定核定为重点保护建筑：
　　（一）建筑样式、施工工艺、工程技术具有建筑艺术特色和科学研究价值的；
　　（二）反映大连地域建筑历史文化特点的；
　　（三）著名建筑师的代表作品；
　　（四）其他具有历史文化意义的优秀历史建筑。
　　第四条　大连市房产行政主管部门负责全市重点保护建筑的管理，其派出机构负责大连市中山区、西岗区、沙河口区和甘井子区重点保护建筑的日常监督管理工作。县（市）、旅顺口区、金州区政府，大连经济技术开发区、大连保税区、大连高新技术产业园区管理委员会房产行政主管部门或政府、管委会指定的部门负责本辖区重点保护建筑的日常监督管理工作。
　　发展改革、城乡建设、规划、文化、财政、旅游、城建、环保、行政执法、土地储备等部门和单位，依据各自职责做好重点保护建筑管理工作。
　　第五条　重点保护建筑的管理，应当遵循统一规划、分类管理、有效保护、合理利用、利用服从保护的原则。
　　第六条　任何单位和个人都有保护重点保护建筑的义务，对危害重点保护建筑的行为，有权向保护管理机关举报。保护管理机关对危害重点保护建筑的行为应当及时调查处理。
　　第七条　大连市重点保护建筑保护专家委员会（以下简称专家委员会）负责重点保护建筑的认证、调整及撤销等有关事项的评审，为市政府决策提供重点保护建筑保护方面的咨询意见。专家委员会具体组成办法和工作规则由市政府另行规定。
　　第八条　市及县（市）、旅顺口区、金州区政府，大连经济技术开发区、大连保税区、大连高新技术产业园区管理委员会应设立重点保护建筑保护专项资金，其来源为：
　　（一）财政预算安排的资金；
　　（二）境内外单位、个人和其他组织的捐赠；
　　（三）直管产重点保护建筑转让、出租的收益；
　　（四）其他依法筹集的资金。
　　重点保护建筑专项资金应专款专用，实行收支两条线，接受财政、审计和其他有关部门的监督。

第二章　重点保护建筑的核定

　　第九条　任何单位和个人，都可以通过市房产行政主管部门派出机构和县（市）、旅顺口区、金州区、大连经济技术开发区、大连保税区、大连高新技术产业园区房产行政主管部门（以下统称保护管理机关），向市房产行政主管部门推选重点保护建筑。
　　市房产行政主管部门根据推选情况提出重点保护建筑推选名单，并征求市规划、文化行政主管部门，建筑物所有人、使用人的意见，经专家委员会评审并向社会公示后，报市政府核定。
　　第十条　重点保护建筑目录由市政府核定并向社会公布。
　　重点保护建筑由市房产行政主管部门设立标志。
　　第十一条　重点保护建筑目录不得擅自调整或者撤销。确因不可抗力或者建筑物情况发生变化需要对重点保护建筑目录调整或者撤销的，由市房产行政主管部门提出意见，经专家委员会评审后，报市政府核定。
　　第十二条　具有保护价值但尚未核定为重点保护建筑的建筑物，经市房产行政主管部门初步确认后，可采取先予保护的措施，然后按照本办法规定的程序报请市政府核定为重点保护建筑。

第三章 重点保护建筑的保护

　　第十三条　保护管理机关应当会同同级规划管理部门编制重点保护建筑及周边区域的保护控制规划，报同级政府、管理委员会批准后施行。
　　建设重点保护建筑附属设施和在重点保护建筑保护控制规划区范围内从事新建、扩建、改建活动，应当报规划管理部门审批。规划管理部门审批时，应当征求保护管理机关的意见。
　　第十四条　重点保护建筑的保护要求，根据建筑历史、科学和艺术价值以及完好程度的不同，分为以下四类：
　　第Ⅰ类建筑的立面、结构体系、平面布局和内部装饰不得改变；
　　第Ⅱ类建筑的立面、结构体系、基本平面布局和有特色的内部装饰不得改变，其他部分允许改变；
　　第Ⅲ类建筑的立面和结构体系不得改变，建筑内部允许改变；
　　第Ⅳ类建筑的主要立面不得改变，其他部分允许改变。
　　市房产行政主管部门应会同相关部门提出每处重点保护建筑的类级和具体保护要求，经专家委员会论证后确定。
　　保护管理机关应当将重点保护建筑的类级和具体保护要求书面告知重点保护建筑保护责任人。
　　第十五条　重点保护建筑保护责任人按照下列规定确定：
　　（一）重点保护建筑为私产的，所有人为保护责任人；
　　（二）重点保护建筑为自管产的，自管产管理单位为保护责任人；
　　（三）重点保护建筑为军产的，军产管理单位为保护责任人；
　　（四）重点保护建筑为直管产的，直管产管理单位为保护责任人；
　　（五）重点保护建筑为拨用产的，使用单位为保护责任人；
　　（六）弃管的重点保护建筑及其他情况，由保护管理机关确定保护责任人。
　　重点保护建筑出租的，承租人受所有人或管理单位委托承担相应的保护责任。
　　第十六条　保护责任人应当与保护管理机关签订重点保护建筑保护责任书。
　　保护责任人变更时，应在１０日内到保护管理机关办理保护责任移交手续。
　　第十七条　重点保护建筑保护责任人应当履行下列义务：
　　（一）遵守重点保护建筑的具体保护要求；
　　（二）进行日常保养、修缮；
　　（三）落实防火、防盗等安全措施；
　　（四）接受保护管理机关有关重点保护建筑保护的监督管理和业务指导。
　　第十八条　市房产行政主管部门应当组织保护管理机关定期对重点保护建筑的使用和保护状况进行检查，并建立专门档案。检查结果应当书面告知保护责任人。
　　保护责任人应当配合对重点保护建筑的检查。
　　第十九条　禁止在重点保护建筑上设置户外广告、招牌等设施。在重点保护建筑上设置空调、霓虹灯、泛光照明等外部设施，或者改建卫生、排水、电梯等内部设施的，应当符合该建筑的具体保护要求，并经市房产行政主管部门审核；设置的外部设施还应当与建筑立面相协调。
　　第二十条　禁止在重点保护建筑内堆放易燃、易爆和腐蚀性的物品，不得从事损坏建筑主体承重结构或者其他危害建筑安全的活动。
　　第二十一条　改变重点保护建筑的使用性质和内部设计使用功能，不得影响重点保护建筑的保护。
　　确需改变重点保护建筑的使用性质和内部设计使用功能的，保护责任人应当将方案报市房产行政主管部门审核。涉及规划和用地管理的，还应办理相关手续。
　　第二十二条　重点保护建筑的使用现状与建筑物的使用性质、内部设计使用功能不一致，对重点保护建筑保护产生不利影响的，保护责任人可以按照具体保护要求提出恢复或者调整重点保护建筑的使用性质、内部设计使用功能的方案，报市房产行政主管部门审核。
　　重点保护建筑的使用现状与建筑物的使用性质、内部设计使用功能不一致，对重点保护建筑保护产生严重影响的，市房产行政主管部门应当在听取专家委员会的意见后，作出恢复或者调整建筑物的使用性质、内部设计使用功能的决定。涉及规划和用地管理的，保护责任人还应办理相关手续。
　　第二十三条　重点保护建筑由保护责任人负责修缮、保养，并承担相应的修缮费用；保护责任人与房屋承租人另有约定的，从其约定。保护责任人承担全部修缮费用确有困难的，可以向保护管理机关申请重点保护建筑专项资金补助。
　　第二十四条　保护责任人未按照具体保护要求及时修缮重点保护建筑致使建筑物发生损毁危险或者未定期整修建筑物立面的，保护管理机关应当责令其限期抢救修缮或者整修，并按照本办法第三十条规定予以处罚。
　　保护责任人逾期不抢救修缮或者整修的，保护管理机关可通过招投标方式确定专业单位代为修缮或者整修，所需费用由保护责任人承担。
　　第二十五条　重点保护建筑的修缮由保护责任人委托具有相应资质的专业设计、施工单位实施。
　　重点保护建筑的修缮应当符合具体保护要求并符合国家的建筑技术规范。无法按照建筑技术规范进行的,应当由保护责任人委托具有相应资质的专业技术单位确定相应的修缮方案。
　　保护责任人应当在工程开工前将修缮的设计、施工方案报送保护管理机关备案；涉及建筑物主体承重结构变动的，应当按有关规定办理批准手续。
　　第二十六条　重点保护建筑的修缮竣工档案资料由保护责任人报送所在地的保护管理机关登记备案。
　　重点保护建筑的原始档案以及经规划管理部门许可的建筑修缮工程形成的文字、图纸、图片等档案资料，应当由保护责任人及时报送市城市建设档案馆。
　　第二十七条　重点保护建筑因不可抗力或者受到其他影响有损毁危险的，保护责任人应当立即组织抢救保护，采取加固措施，并向保护管理机关报告。
　　保护管理机关应当对保护责任人采取的加固措施给予指导，对不符合具体保护要求的，应当及时予以纠正。
　　第二十八条　为有效保护重点保护建筑，需要对其保护范围内房屋所有人或使用人实施动迁的，按照《大连市城市房屋拆迁管理办法》的规定执行。
　　第二十九条　重点保护建筑不得擅自迁移、拆除。因特殊需要必须迁移、拆除或者复建的，有关行政主管部门进行审批时，应当征求市房产行政主管部门的意见，报市政府批准后，按有关规定办理相关手续。
　　迁移、拆除和复建重点保护建筑的，在实施过程中应当做好建筑物的详细测绘、信息记录和档案资料保存工作，并按《大连市城市建设档案管理办法》的规定，及时报送市城市建设档案馆。

第四章　罚则

　　第三十条　违反本办法的，由重点建筑保护行政主管部门给予警告、责令限期改正，违反第十六条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条第一款、第二十五条第三款、第二十六条第一款、第二十七条第一款规定的，处以500元以上1000元以下罚款。
　　第三十一条　违反本办法，涉及文化、规划、城乡建设等其他行政主管部门管理权限的，由相关行政主管部门依法处理。
　　第三十二条　重点保护建筑管理工作人员在重点保护建筑管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章　附　则

　　第三十三条　本办法自2007年6月1日起施行。