建立执行财产豁免制度的思考

朱凯


　　在民事执行领域，原则上被执行人（债务人）的所有财产，包括动产、不动产或其他财产权均可作为执行对象，不应当有所限制，但基于维护被执行人的基本生存权，或维护善良风俗，或基于社会公共利益等理由，法律规定被执行人享有的在一定财产范围内免受强制执行的权利，为执行财产豁免制度。确立执行豁免制度，体现了国家对被执行人的基本人权的尊重，对于限制或禁止不文明、不人道的执行，具有重要的意义。国外的强制执行法都对执行财产豁免制度作出了详尽的规定。而在我国《中华人民共和国民事诉讼法》对执行财产豁免制度仅作原则性规定，其余散见于司法解释和最高人民法院的有关通知中，由于这些规定过于笼统、概括，在实践中缺乏可操作性，造成执行实践与理论的脱节，也在一定程度上损害了被执行人（债务人）的合法权益。因此在我国建立执行财产豁免制度具有重要的理论和实践意义。本文仅从对执行财产豁免制度的含义理解进行分析，讨论我国现有立法规定的缺陷，分析国外相关立法规定对我国的借鉴意义，提出我国建立执行财产豁免制度的建议，以期对我国建立被执行人财产豁免制度和保护当事人合法权益不受侵害做出贡献。

一、执行财产豁免制度的含义理解

　　执行财产豁免制度主要是对被执行人的财产予以最低生活保障，原则上被执行人（债务人）的所有财产，包括动产、不动产或其他财产权均可作为执行对象，不应有所限制，但基于维护被执行人的基本生存权，或维护善良风俗，或基于社会公共利益等理由，法律规定被执行人享有的在一定财产范围内免受强制执行的权利。这是对被执行人的基本人权和基本生活提供立法保护的规定，虽然在生效判决的执行力下赋予了对被执行人财产的执行权力，但是这种权力的行使不应对被执行人的财产及基本生活产生影响，所以在执行程序中建立执行财产豁免制度是必要的。

二、我国执行财产豁免制度的立法依据

　　虽然在我国没有作出特别详尽的相关规定，但是在《民事诉讼法》中也有原则性规定，及相关司法解释及最高人民法院的相关通知中也有对执行财产豁免的概括性规定。
　　《民事诉讼法》第219条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”第220条第1款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”
　　最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条对禁止查封的财产的作了以下的规定：（一）被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；（二）被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的，必需的生活费用依照该标准确定；（三）被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品；（四）未公开的发明或者未发表的著作；（五）被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品；（六）被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品；（七）根据《中华人民共和国缔结条约程序法》，以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中免于查封、扣押、冻结的财产；（八）法律或者司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。
　　在司法解释和最高院的有关通知中，对国家机关的办公经费及履行职务不可缺少的财物、对企业工会经费、对金融机构及其营业场所、对社会保险基金、对信用证开证保证金、对证券交易保证金、对政策性收购资金形成的财产及对股权的执行等问题作出了有关执行豁免的规定。

三、对我国执行财产豁免制度立法规定的缺陷分析

　　从以上立法规定可以看出我国对于被执行人执行财产豁免的规定过于原则性、概括性，对执行实践的操作性不强，容易导致执行人员在实践中的解读不同而执行方式不同，对被执行人的合法权益保护不利。

1、法律规定的笼统

　　对《中华人民共和国民事诉讼法》第219条和第220条的规定加以分析，不难看出，我国法律对自然人执行豁免的规定非常原则、笼统、简单，如什么是“生活必需费用”和“生活必需品”？其内涵和外延是什么？法律未进一步明确，又如对“被执行人所抚养的家属”范围如何界定?只能依据亲属法的理论，结合个案而具体确定。虽然最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中对豁免财产的范围作了进一步的明确，但仍未能有效的填补法律的空缺。由于法律没有明确规定哪些财产属于豁免之列，造成执行财产豁免制度无法可依，对被执行人的豁免权保护难免流于形式。

2、程序价值的缺位

　　在我国并没有规定相应的执行财产豁免的程序性设置，大多数被执行人并不知晓有执行财产豁免权，而在强制执行中又没有明确释明义务人和执行财产豁免制度的启动程序、救济途径等，被执行人他谈何去主张执行财产豁免权和请求救济呢？从而使一些确无履行能力的被执行人由于缺乏自我保护意识而得不到执行豁免保护，危及了社会的安定。

四、国外执行财产豁免制度的法律规定

　　德国《民事诉讼法典》第811条对有体动产强制执行时的扣押物范围作了排除规定。所排除的扣押物，主要指债务人及其家庭生活必须物，从事劳动、经营所需物品，书籍、家务账册文书及精神、荣誉象征物，债务人及其家属的身体缺陷必需品以及丧葬物等。第850条之1关于“绝对不得扣押的收入”的规定，对债权及其有关的特定收入，如加班报酬、工作补贴、节假日报酬以及因劳动而生的丧葬抚恤、教育奖励、盲人津贴等不得扣押。第852条之关于“有条件的不得扣押的收入”的规定，则对扣押作了限制规定。内容主要是指身体或健康补偿金、抚养定金满足债权时，在合乎公平的情况下，才可依据劳动所得的规定予以扣押。此外，《民事诉讼法典》第850条“不得扣押的其他报酬”、第851条之1“对农户的扣押保护”以及第852条“特留份请求权与赠与人请求权的扣押”等内容，也对上述扣押的实施作了限制性规定。
　　日本《民事执行法》第131条“禁止扣押的动产”规定了不得扣押的动产范围，主要是指债务人的生活必需品，劳动农业、渔业、技术人员等的经营或职业必需品，宗教物品、家庭文册、精神或荣誉物品、教育学习用物品、知识产权用物品、身体缺陷用品、建筑或工作安全用品等。《民事执行法》第152条规定了“禁止扣押的债权”，含与薪水、报酬、退休养老保险金等有关的债权，以及为维持生计而接受的给付等债权。
　　法国《民事执行程序改革法》第14条和第15条，规定了一般不得扣押的财产范围，主要包括：法律宣告不得扣押的财产；生活必需品、具有赡养、抚养、扶养性质的生活费与款项；由立遗嘱人或赠与人申明不得扣押的可处分财产；受扣押人及其家庭生活、劳动所必要的动产物品；残疾人所必不可少的物品或者旨在用于病人治疗的物品等。
　　西班牙《民事诉讼法典》第1448条规定：“对用于公共服务的铁路不予扣押，也不扣押用于线路运行的机车、车厢及其他不动产与动产。”我国台湾地区强制执行法第五十二条规定查封时，应酌留债务人及其共同生活之亲属两个月间生活所必需之食物、燃料及金钱。第五十三条又规定了七种不得查封的物品。

五、我国建立执行财产豁免制度的建议

　　笔者认为我国建立执行财产豁免制度可以从以下几个方面对国外的立法进行借鉴：1、维护被执行人及其家庭的基本生活与学习，如各国普遍规定，对于债务人及其家庭生活必需物、退休金、养老金、慈善救助、职业所需和教育学习所需物，不得强制执行。2、维护专属于被执行人自身的财产和具有特定精神内容的财产权利，如保险赔偿、人身伤害赔偿、残疾病弱者所用物或者所受救助，以及订婚戒指、勋章等，不得强制执行。3、维护善良习俗和社会风尚，如不得查封或拍卖遗像、墓碑、祭物等。4、维护社会公共利益和公共政策，如规定公法人的财产、公益团体的特定财产、公共生活必需物如铁路运输设施、宗教用品等，不得强制执行。5、考虑执行中财产标的的特殊经济属性，如对庄稼、果实、动物以及有生物性孳息的其他活体财产的执行，必须考虑财产的成熟周期等因素。
　　笔者认为在《民事强制执行法草案（第三稿）》中第112条的规定就可以暂时解决实践执行与理论的脱节，采用的是列举式的规定，将被执行人的部分财产予以豁免。具体规定为：一、执行债务人及其共同生活的亲属生活所必需的房屋，以及在一个居所内所必需的衣服、家具、寝具、灯具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品；二、执行债务人及其所抚养的亲属三个月的生活必需费用及医疗费用；当地有最低生活保障标准的，生活必需费用依照其标准执行；三、执行债务人的人身伤害赔偿请求权、养老金请求权等与人身直接相关的，性质上不得转让的债权；四、执行债务人及其共同生活之亲属职业上或者教育上所必需的物品、费用；五、执行债务人为自然人的，其基本生产资料；六、未申请或者未发表的发明、著作；七、执行债务人及其家属由于身体缺陷而必需的辅助工具，以及用作医疗的物品；八、祖传或者婚姻纪念物品；九、执行债务人所得的勋章及其他表彰荣誉的物品；十、遗像、牌位、墓碑及其他祭祀、礼拜用品；十一、国家机关的办公经费及履行职务不可缺少的财物；十二、金融机构的营业场所、营运中的运钞车；十三、公益法人正在使用的为完成公益事业所必需的房屋、机器、设备、教学用具等财物，但清偿以该物为担保的债权时除外。
　　合理构建我国的执行财产豁免制度，不仅有利于保护被执行人的合法权益不受侵害，也利于建设我国的和谐社会，使被执行人的基本人权得以立法的充分保障。

黑龙江省北安市人民法院 朱凯



关键词: 不正当竞争/不正当竞争规制/商业言论/商业言论自由
内容提要: 正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性，决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽，仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定，也未形成统一的商业言论保护的原则和标准，其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此，欧美所进行的立法及实践表明，商业言论自由是有限度的，当商业言论涉及不正当竞争规制时，只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点，而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。


引言：问题的提出

市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充，提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益，而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1]（P58）较之工业产权法提供法定权利保护权利人，其保护的范围更广，也更为复杂。因此，其必须灵活，不应拘泥于登记之类的任何形式，必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足，但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形，由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2]（P73）因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽，阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由，特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时，不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。

另一方面，言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰，实际上它们包含了根本性的矛盾。[3]（P146）几乎所有的人类活动都包含了某种表达，都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准，二者总是纠缠不清。[3]（P147）对于受到较低层次保护的商业言论而言，这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式，对公共讨论毫无裨益”，[4]（P428）其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上，即使商业言论受到宪法保护，仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之，不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。

对于这一棘手问题，虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则，但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国，虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由，但学界尚未对这一问题引起足够的关注（注：我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护，有赵娟：《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》，《法学评论》2005年第6期；邓辉：《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》，《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献，仅有林海：《惊吓广告：反不正当竞争与表达自由的较量》，http：//article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_50345．asp，2010年1月12日访问。）。缺乏相应的理论研究，使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。

因此，深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因，探讨平衡二者之间冲突的规则，不仅有助于厘清二者之间的界限，为立法和司法提供指导，更有助于明确商业言论自由的地位和价值，有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践，探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限，总结其可能的一般平衡规则，并结合我国立法和实践，指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。

一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突

不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。

（一）不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性

不完备法律理论认为，[5]（P1－12）[6]（P111－138）[7]（P97－130）现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白（即法律不能处理特定的损害行为），或是因为法律条款的开放性质（即法律的边界未清晰地加以限定）。某些领域的法律因环境因素影响，如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域，相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此，只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为，从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚，法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。

为了解决这一吓阻失灵，理论上存在三种解决方案：一是频繁修改法律以适应变革；二是设立监管机构，行使剩余立法权和主动执法权；三是制定法律的一般条款，赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高，不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。

不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响，在不断变化的竞争世界中，不正当竞争所表现出来的形式复杂多变，这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式，因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出，竞争方式不可预见的多样性及变化性，导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件（注：BVerfG GRUR 1972，360?Grabsteinwerbung．）。换言之，不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性，具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为，而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时，补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中，才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。

《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式，其该条之二（3）款列举了“特别”应予禁止的三个范例：产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况，事实上，除了这三例外，还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为，该条之二（2）款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为，即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定，即使相关当事人之间没有竞争，巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家，在其一般条款中采用了相同或类似的定义，如使用“诚实交易习惯”（比利时和卢森堡）、“诚信原则”（西班牙和瑞士）、“职业道德”（意大利）和“善良风俗”（德国、希腊和波兰）之类的词语。在没有专门立法时，法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”（美国）等表达定义公平竞争。

由于上述一般条款中词语的含义不太固定，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有，到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性，因而，必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之，必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题，并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用，但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见，不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性，特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。

这种不正当竞争规制的宽泛性，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，[8]（P124）有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序；另一方面，由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的，如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为，当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时，这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之，对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。

一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时，法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足，因为适用不正当竞争法于商业言论行为，一般都会对该商业言论行为进行限制，而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此，必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之，必须在宪法的范围内，对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量，权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之，法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。

（二）言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性

1．言论及分类

言论自由，亦称表达自由，是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利，是最基本的人权之一，也是“构成民主社会的根基之一，构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”（注：）。但宪法保护的是意见表达，而非事实主张（注：BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。意见表达包含评价与认识要素，不存在正确与错误之分，而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的，都受宪法保护（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）。

各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础，这导致实践中出现了两种保护方法：第一种方法是推定所有言论相同，并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案（注：CCPR/C/47/D/359/1989（1993）；1 IHRR 145（1994）．联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定，魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。）中，就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”（assimilate）不同类型表达，其结果可能是高价值言论的作用被削弱，低价值言论会受到过强的保护。[9]（P16）第二种方法是对不同类型的言论进行区分，对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险，但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值，也有助于防止法官不适当地“同化”（as-similate）各种不同的表达形式。[9]（P16）这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。

依据言论价值的不同，可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论；受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言，三种言论具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同，从政治言论到艺术言论再到商业言论，呈现为保护程度递减的趋势。[10]（P67）这种保护上所存在的差别待遇，源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护，是因为它有最高的社会价值，能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且，政治言论是一种“双重性”的公共产品，如果不对政治言论予以最大程度的保护，将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反，商业言论具有“弱”公共产品的特性，类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样，商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2]（P83－84）

2．商业言论的非确定性

对于政治言论和艺术言论受宪法保护，人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论，则存有争议。

欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言，商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容，就属于言论自由保护范围（注：BVerfG GRUR 2001，133－Benetton－Schockwerbung．），但这一标准过于宽泛。在Bolger（注：Bolger v．Youngs Drug Products Corp．463U．S．60．66（1983）．）案中，美国最高法院认为，有关商业言论的定义受到限制，其核心可以被看作“是对商业交易的建议”，它包含三个要素：经济动机；以广告形式；针对某一产品。依据这一概念，商业言论的外延过于狭窄，因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky（注：Kasky v．Nikde，Inc．，27 Cal．4th 939，960（2002）．）案中，法院承认，商业言论的界限具有不确定性，并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。