很长一个时期以来，全国各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在处理非法生产、批发、运输、销售等涉烟非法经营案件时，因有关的法律没有明确的规定、司法解释滞后，都处于各自理解、法律后果不一的境地。2010年3月26日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）出台后，各地烟草专卖管理机关、公安、司法机关在办理卷烟非法经营案件适用法律上，才逐步形成统一认识，走上执法一致的轨道，打击烟草非法经营活动出现了一个新局面。可是2011年6月5日最高人民法院以（2011）刑他字第21号文，对江苏省李明华非法经营案作出的批复（以下称《批复》），又给处理卷烟非法批发案件适用法律问题造成认识上不统一，对有烟草零售专卖许可证非法从事卷烟批发的案件产生了争议，对查处、打击破坏烟草市场管理秩序产生了消极影响。笔者认为该批复与《中华人民共和国烟草专卖法》（以下简称《烟草专卖法》）和先期出台的《烟草解释》有关条文相冲突，有必要进行探讨。
一、 有烟草专卖零售许可证不等于有烟草专卖批发企业许可证
人们对《批复》的理解，认为是获得烟草专卖零售许可，从事卷烟批发不是犯罪行为，而是行政违法行为，他们拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形，它仍是从事许可证许可的范围，而不是另外需要行政许可的另一种行为。那么获得某种行政许可，又在行使另外一种行为，而不管这种行为是另需得到行政许可的，将其视为是已获得的行政许可的范围，这种理解正确吗？
国家法律规定了企业和公民从事工商业生产、经营活动，必须获得国家有关管理机关的批准，具体到它所从事的生产、经营活动范围都作出规定，国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第三条：“经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。
企业的经营范围由企业登记机关根据投资人或者企业的申请依法登记。企业的经营范围应当与章程或者合伙协议的规定相一致。”《个体工商户登记管理办法》第九条：“经营范围，是指个体工商户开展经营活动所属的行业类别。
登记机关根据申请人申请，参照《国民经济行业分类》中的类别标准，登记个体工商户的经营范围。”
经营范围包括经营项目和经营方式，经营项目参照《国民经济行业分类》中的具体类别或经营品种进行登记，经营方式分生产、加工、批发、零售、服务等等。
经营范围还分为许可经营项目和一般经营项目，依照法律、行政法规、国务院决定登记前须经批准的项目，属于许可经营项目，也称前置许可项目，还得在申请登记前报经国家有关部门批准。
国家工商行政管理总局颁布的《企业经营范围登记管理规定》第五条和《个体工商户登记管理办法》第十七条对此都作了明确的规定：申请开业、变更登记的经营范围涉及国家法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向登记机关提交相关批准文件。
烟草制品的生产、经营，依照《烟草专卖法》规定，就属于前置许可项目，须登记前获得国家烟草专卖行政主管部门的批准。没有批准的，工商行政管理机关不予核发营业执照。
国家为了维护烟草生产、调拨计划，保护消费者利益，保证国家税收，实行专卖许可制度，严格规定了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证和特种烟草专卖经营企业许可证的管理制度。那么零售证可以等同于批发证吗？众所周知，批发和零售属于两种不同概念的商业行为，是有本质的区别，零售：商品经营者或生产者把商品卖给个人消费者或社会团体消费者的交易活动。特点是：每笔商品交易的数量比较少，交易次数频繁；出卖的商品是消费资料，个人或社会团体购买后用于生活消费；交易结束后商品即离开流通领域，进入消费领域。
批发：专门从事大宗商品交易的商业活动。零售的对称。通常有两种情况：①商业企业将商品批量售给其他商业企业用作转卖。②商业企业将用作再加工的生产资料供应给生产企业。
烟草产品的批发和零售，是经营范围中的两种方式，《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》作了明确的规范，两者有明显不同的特征，1、它们的批准权限不同，从事烟草批发业务跨省的，需报国务院烟草专卖行政主管部门审批发证，省内经营的报省级烟草专卖行政主管部门审批发证，而烟草零售只需县级烟草专卖行政主管部门审批发证。2、市场准入资质不同，从事烟草批发业务只容许是企业，目前仅限各级国营烟草公司；从事烟草零售企业和个人都可，批发和零售它们的资金、经营场所，从业人员等要求都不同。3、监督管理的制度不同，对批发和零售企业和个人，日常的监督管理的权限、要求、方法都不同。可以看出，零售与批发泾渭分明，不能混淆，无论是从法律规定还是约定俗成，都不是同一种行为。
这种认为有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，没有超越获得的行政许可的范围，只是在经营中有违规行为的观点。是对经营范围的曲解，销售卷烟、雪茄烟、烟丝还是烟叶这是经营项目，即卖什么东西，批发还是零售是经营方式，即怎么卖，都是属于经营范围，有烟草专卖零售许可证的只有零售的资格，而无批发的资格，从事批发就超越了许可范围，不能把零售等同于销售，这种有此证等于彼证的理解，是混淆零售与销售的概念。那样的话国家的设置的许多专营、专卖制度都可以取消了，就烟草经营而言，企业、公民只要获得一种烟草专卖许可证，就可以从事生产、批发、运输、零售烟草制品各个环节，那么烟草专卖制度就形同虚设，烟草专卖秩序就无法管理。
《企业经营范围登记管理规定》第十五条也明确规定：“企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。”
企业和公民个人只能按照工商营业执照上核准的经营范围，从事经营活动，不得超越审核内容从事生产、经营活动。超越审核内容经营的，就是违反专营专卖行为。
我国《刑法》设立非法经营罪的目的之一，是保护国家的专营专卖和市场准入制度，其实质在于惩罚那些违反国家对一些经营活动的专营、专卖或限制制度的行为，这些行为违反了国家对这些经营行为的许可制度。针对的就是行为资格，表现为有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。持有烟草专卖零售许可证，从烟草公司或渠道外购进卷烟，批量销售给零售商家，就是批发行为。因为他们只有国家批准的零售资格，没有经过国家批准的批发资格，而擅自予以经营的，是超越了获得的行政许可规定的范围，就属无照经营。其侵害的是国家的烟草专卖制度，情节严重的，就构成非法经营罪。如持有烟草专卖零售许可证，偶尔将数额较大（一次50条以上）卷烟，销售给消费者，可以作为违规行为，不以犯罪论处。
二、《批复》与《烟草解释》相冲突
另一观点说“有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，属于超范围经营，并没有说它不属于无证批发行为，而是认为它不宜按照犯罪处理”。既然认定它是无证批发，且数额已达犯罪标准，就要按无证批发追究刑事责任，认定它是无证批发，又不作犯罪处理，这就自相矛盾了。
《烟草解释》第一条的规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这里规定的无四种许可证其中之一的，非法经营烟草制品，情节严重的以非法经营罪处罚，那么无烟草专卖批发企业许可证从事批发，不以犯罪论处的就与 《烟草解释》的规定相抵触。
《批复》与《烟草解释》条文相冲突，在实际执法中应该哪个为依据呢？根据法律解释的效力来说，《批复》与《烟草解释》都是司法解释的一种，它们的法律效力是同等的，但是《烟草解释》是由两高通过颁布的，对于烟草类案件有普遍的约束力，而《批复》是高院发布的，它仅仅是针对李明华个案的请示，只适用于该案的处理。当然在不与法律相冲突的条件下，对同类案件也有普遍指导意义，在司法实践中应当执行，前提是不能与同一类案件的法律和解释相悖。
笔者认为《批复》明显地与《刑法》第二百二十五条第一款办理烟草案件所依据的《烟草专卖法》立法精神相抵触，与两高的《烟草解释》有关条文相冲突，依照执行就会产生截然不同的法律后果，《批复》只能适用李明华非法经营案，对其他持有烟草专卖零售许可证从事批发案件，要具体案件具体分析，不可以硬性套用。
由于《批复》公布后，各地司法机关都依照执行，虽然只涉及一个罪名，但给烟草市场管理和烟草案件的查处带来了很多难题，一些持有烟草专卖零售许可证的商家，他们钻《批复》空子，因为没有了刑罚加身的威慑力，有持无恐大胆地做起了批发生意。烟草专卖管理部门在查处该类案件时，也显得无从下手，如查获的是外地的，他事实上是无证的，他狡辩说有证但没有随身带，还有的借他人的零售许可证搞批发，或者与有零售许可证的约定，若查获了就说给有证户帮忙的。还可以在办零售许可证不受限制的地区办证等等。由于信息不互通、地域偏远等等原因，短时间内无法核实，又没有限制人身权利，事实没查清又无法移送公安机关，只能不了了之。这样的话必然会给烟草市场造成混乱，打乱正常的卷烟调拔计划，冲击烟草专卖制度，造成国家税收的流失。以上种种希望引起重视，以免造成执法漏洞。
（作者：许建民）
禁止出口限制出口技术管理办法
商务部 科学技术部
禁止出口限制出口技术管理办法
令2009年第2号
根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国技术进出口管理条例》，现公布修订后的《禁止出口限制出口技术管理办法》，自公布之日起30日后施行。《禁止出口限制出口技术管理办法》（原对外贸易经济合作部、科学技术部2001年第14号令）同时废止。
部长：陈德铭
部长：万 钢
二〇〇九年四月二十日
禁止出口限制出口技术管理办法
第一条 为规范我国技术出口的管理，根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》，制定本办法。
第二条 列入《中国禁止出口限制出口技术目录》(另行发布)中禁止出口的技术，不得出口。
第三条 国家对列入《中国禁止出口限制出口技术目录》的限制出口技术实行许可证管理，凡出口国家限制出口技术的，应按本办法履行出口许可手续。
第四条 属于本办法第三条规定的限制出口技术的出口许可由技术出口经营者所在地的省、自治区、直辖市商务主管部门(以下简称“地方商务主管部门”)会同省、自治区、直辖市科技行政主管部门(以下简称“地方科技行政主管部门)管理。
第五条 技术出口经营者出口本办法第三条所规定的限制出口技术前，应填写《中国限制出口技术申请书》(以下简称《申请书》，见附表一)，报送地方商务主管部门履行出口许可手续。
属于国家秘密技术的限制出口技术，在按本办法履行许可手续前，应先按《国家秘密技术出口审查规定》办理保密审查手续，并持保密审查主管部门批准的《国家秘密技术出口保密审查批准书》按本条第一款规定程序办理出口申请。
第六条 地方商务主管部门自收到《申请书》之日起30个工作日内，会同地方科技行政主管部门分别对技术出口项目进行贸易审查和技术审查，并决定是否准予出口。
申请人提供的申请材料不完备、申请内容不清或有其它申请不符合规定的情形，地方商务主管部门可要求申请人对申请材料进行修改或补充。
第七条 地方商务主管部门应在收到《申请书》之日起5个工作日之内，将相关材料转地方科技行政主管部门。地方科技行政主管部门在收到《申请书》之日起15个工作日内，组织专家对申请出口的技术进行技术审查并将审查结果反馈地方商务主管部门，同时报科技部备案。
第八条 限制出口技术的贸易审查应包括以下内容：
(一)是否符合我国对外贸易政策，并有利于促进外贸出口；
(二)是否符合我国的产业出口政策，并有利于促进国民经济发展；
(三)是否符合我国对外承诺的义务。
第九条 限制出口技术的技术审查应包括以下内容：
(一)是否危及国家安全；
(二)是否符合我国科技发展政策，并有利于科技进步；
(三)是否符合我国的产业技术政策，并能带动大型和成套设备、高新技术产品的生产和经济技术合作。
第十条 出口申请获得批准后，由地方商务主管部门颁发由商务部统一印制和编号的《中华人民共和国技术出口许可意向书》(以下简称《技术出口许可意向书》，见附表二)。《技术出口许可意向书》的有效期为3年。
在申请出口信贷、保险意向承诺时，必须出具《技术出口许可意向书》，金融、保险机构凭《技术出口许可意向书》办理有关业务。
第十一条 对没有取得《技术出口许可意向书》的限制出口技术项目，任何单位和个人都不得对外进行实质性谈判，不得做出有关技术出口的具有法律效力的承诺。
第十二条 技术出口经营者在《技术出口许可意向书》有效期内，未签订技术出口合同的，应按本办法第五条规定的程序向地方商务主管部门重新提出出口申请。
第十三条 技术出口经营者签订技术出口合同后，持《技术出口许可意向书》、合同副本、技术资料出口清单(文件、资料、图纸、其他)(见附表四)、签约双方法律地位证明文件到地方商务主管部门申请技术出口许可证。
第十四条 地方商务主管部门对技术出口合同的真实性进行审查，并自收到本办法第十三条规定的文件之日起15个工作日内，对技术出口做出是否许可的决定，对许可出口的技术颁发由商务部统一印制和编号的《中华人民共和国技术出口许可证》(以下简称《技术出口许可证》，见附表三)。
第十五条 限制出口技术的技术出口合同自《技术出口许可证》颁发之日起生效。
第十六条 技术出口经营者到地方商务主管部门领取《技术出口许可证》前，应登录商务部网站上的“技术进出口合同信息管理系统”(网址为：jsjckqy.fwmys.mofcom.gov.cn )，按程序录入合同内容。
第十七条 技术出口经营者获得《技术出口许可证》后，如需更改技术出口内容，应按本办法规定的程序重新履行技术出口许可手续。
第十八条 凡经批准允许出口的国家限制出口技术出口项目，技术出口经营者在办理海关事宜时，应主动出示《技术出口许可证》，海关验核后办理有关放行手续。
第十九条 商务部会同科技部负责对地方商务主管部门和地方科技主管部门的技术出口许可进行监督检查，同时加强对限制出口技术管理的培训和指导。
地方商务主管部门应在每年1月31日前将上年度批准的技术出口许可事项向商务部备案。
第二十条 凡违反本办法规定的，将依据《中华人民共和国技术进出口管理条例》及其他有关法律规定，追究有关当事人和单位的责任。
第二十一条 核技术、核两用品相关技术、化学两用品相关技术、生物两用品相关技术、导弹相关技术和国防军工专有技术的出口不适用本办法。
第二十二条 本办法自公布之日起30日后施行。2002年1月1日起施行的《禁止出口限制出口技术管理办法》(原对外贸易经济合作部、科学技术部2001年第14号令)同时废止。