国家商检局关于转发《环境鉴定体系审核员注册准则》的通知
国家商检局
国家商检局关于转发《环境鉴定体系审核员注册准则》的通知
(国检监〔1998〕15号)
各直属商检局:
中国认证人员国家注册委员会环境管理专业委员会(以下简称环注委)于1997年12月3日发布了《环境管理体系审核员注册准则》(以下简称《准则》),正式开
展环境管理体系审核员国家资格注册工作。现将《准则》转发给你们,请各局将符合条件需要申请注册的人员资料(含申请表、所需证明文件复印件、审核员行为准则声明及1寸照片3张),于1月25日以前报国家商检局认证中心,以便统一向环注委
办理注册手续。
附件:一、关于发布《环境管理体系审核员注册准则》的通知
二、环注委注册基本要求及首批注册申请程序
三、环境管理体系审核员(EMS) 注册申请表
四、环境管理体系审核员行为准则
中华人民共和国进出口商品检验局
一九九八年一月十五日
附件1:
中国认证人员国家注册委员会环境管理专业委员会
关于发布《环境管理体系审核员注册准则》的通知
(环注委〔1997〕003号)
国务院各有关部委(局、总会、总公司):
为规范我国环境管理体系审核员国家资格注册工作,中国认证人员国家注册委员会环境管理专业委员会经向各委员单位征求意见,现发布《环境管理体系审核员注册准则》,并自发布之日起实施。
中国认证人员国家注册委员会环境管理专业委员会即日起正式开展环境管理体系审核员国家资格注册工作。
附件1、环境管理体系审核员注册准则
2、中国环境管理体系审核员国家资格注册公告
中华人民共和国国家注册委员会环境管理专业委员会
一九九七年十二月三日
附件1:
环境管理体系审核员注册准则
1.引言
为规范环境管理体系审核员注册工作,中国认证人员国家注册委员会环境管理专业委员会(以下简称“环注委”)特制定环境管理体系审核员(以下简称“审核员”)注册准则。
本准则规定了从事环境管理体系审核活动的审核员所应具备的主要能力,提出了审核员注册的要求,适用于所有向环注委提出注册申请的人员及已注册的不同级别的审核员。
2.引用文件
GB/T24001—1996—ISO14001:1996
环境管理体系 规范及使用指南
GB/T24010—1996—ISO14010:1996
环境审核指南 通用原则
GB/T24011—1996—ISO14011:1996
环境审核指南 审核程序
环境管理体系审核
GB/T24012—1996—ISO14012:1996
环境审核指南 环境审核员资格要求
IATCA 环境审核员认证准则(草案):1997
3.定义
GB/T24001-ISO14001、GB/T24010-ISO14010、GB/T24011—ISO14011和GB/T24012—ISO14012标准中的定义适用于本准则。
4.注册级别
环境管理体系审核员按以下三级进行注册:
4.1实习审核员:是指满足本准则的能力、教育和工作经历、环境保护工作经历和培训经历的要求,但不满足环境管理体系审核经历要求的人员。
4.2审核员:是指已满足本准则的所有要求,并证实其有能力根据GB/T24011-ISO14011标准,单独或作为审核组成员对环境管理体系进行全面或部分审核的人员。
4.3主任审核员:是指已满足本准则的所有要求,并证实其有能力根据GB/T24011-ISO14011标准,管理审核组并能够协调环境管理体系审核各方面工作的人员。
5.能力要求
申请各级别审核员注册的人员应具备以下能力。
1)具有相关运行过程及过程控制的知识。
2)具有环境保护科学与技术知识。
3)具有相关的环境法律、法规及标准的应用知识。
4)具有环境管理体系标准的应用知识。
5)掌握环境管理体系审核的方法与技巧。
6)具有识别和评价环境因素与环境影响的能力。
7)具有有效实施审核、控制审核过程的个人素质和能力。
8)具有有效领导审核组的能力(仅适用于主任审核员)。
6.注册要求
申请各级别审核员注册的人员应满足以下教育和工作经历、环境保护工作经历、培训经历以及环境管理体系审核经历的要求。
6.1教育和工作经历
申请人应具备国家承认的中专以上(含中专)学历。
6.1.1具有本科以上(含本科)学历者,应具有至少4年的工作经历。
6.1.2具有中专或大专学历者,应具有至少6年的工作经历。
6.2环境保护经历
申请人应具有至少2年的环境保护工作经历,此经历可与工作经历同时发生。该
经历应至少涉及下列方面之一 :
·环境管理
·环境监测
·环境工程
·环境科研
·环境教育
6.3培训经历
申请人应完成环注委认可的审核员课程的培训,并通过考试,取得合格证书。此培训经历应在申请注册前三年内获得。
6.4审核经历
6.4.1实习审核员
对实习审核员申请人没有环境管理体系审核经历的要求。
6.4.2审核员
审核员申请人应具有实习审核员资格,同时具有至少4次完整的可接受的环境管
理体系审核经历,并且有至少20天的现场审核。所有审核都必须根据GB/T24001—ISO14001和GB/T24011-ISO14011标准,并覆盖审核的全过程。
6.4.3主任审核员
主任审核员申请人应具有审核员资格,同时根据GB/T24001-ISO14001和GB/T24011-ISO14011标准担任审核组长领导审核组进行过至少5次完整的可接受的环境管理
体系审核,并且有至少15天的现场审核。
6.4.4可接受的审核类型
1)总部对其工厂或其分支机构的审核(不包括工厂组织的内部审核)。
2)第三方认证审核。
3)按合同提供的符合性审核。
4)认可机构对认证机构的审核。
所有的审核包括对完整体系的审核、对部分体系的审核及监督审核。
6.4.5审核记录
每位申请人和所有的注册审核员应该保留有效的审核记录,用以证明其审核经历。该记录应在申请前3年内获得。对审核记录的内容要求如下:
·审核日期和现场审核时间;
·使用的体系标准及实施的审核类型;
·受审核方的名称及联系地址、电话、传真等;
·审核员受聘机构的名称及联系地址、电话、传真等;
·审核组组长姓名及联系地址、电话、传真等;
·审核组人数;
·申请人在审核中的作用;
·申请人审核的要素。
7.注册申请
7.1申请文件
申请各级别审核员注册的人员,应分别填写并递交相应的申请表格,并附上所要求的证明文件。
7.1.1实习审核员申请人应附以下证明文件:
1)审核员培训合格证书;
2)教育资格证书;
3)工作经历证明;
4)环境保护工作经历证明;
5)目前的审核员注册情况(适用时)。
7.1.2审核员级别以上的申请人应附以下证明文件:
1)环注委认可的实习审核员证书或审核员证书;
2)工作经历证明;
3)环境保护工作经历证明;
4)审核记录;
5)专业发展记录;
6)主任审核员申请人公开发表过的至少两篇专业论文。
7.2申请证明人
申请人应有聘用机构或两名与申请人有业务关系的注册审核员证明。证明人(机构)必须能为申请人在申请书所填写的内容出具证据或个人确实了解的情况证明。
7.3个人声明
申请任何级别注册和复查换证的人员,应签署一份个人声明,声明其已经遵守并将继续遵守本准则规定的审核员行为准则。
注:所有的证明文件、信函都应为中文,外文原件应附中文翻译件。
8.评价和注册
8.1评价
环注委秘书处负责对申请人的注册申请作出评价结论,如果申请人无法提供充分的信息以证实其能力,将要求对申请人进行面试。
8.2注册
申请人经评价合格并通过环注委组织的相关考核后,由环注委予以注册,并颁发国家资格注册证书、公布注册人员名录,证书有效期为3年。
9.保持注册
每位已注册的审核员和主任审核员每年需完成相应次数的审核,并参加一定量的专业发展活动,方可保持注册。环注委对已注册的审核员和主任审核员实行年度注册和复查换证制度。
9.1年度注册
9.1.1时间
审核员在每年10月1日至12月31日期间均可向环注委申请年度注册。初次注册及
复查换证当年不需进行年度注册。
9.1.2要求
1)审核经历
·实习审核员:在有效期内对实习审核员没有年度注册要求。
·审核员:每年应有效地完成至少3次完整的可接受的环境管理体系审核,并保
留审核记录。
·主任审核员:每年应有效地完成至少3次完整的可接受的环境管理体系审核,
并在至少两次审核中担任审核组长(审核组中至少要有另外一名审核员参加),同时保留审核记录。
2)专业发展
每位注册审核员及主任审核员每年须参加15小时相应的专业发展活动(如:培训、进修、学术会议或发表论文、论著等),其内容可包括:
·相关的环境科学与技术;
·设施运行中的技术因素与环境因素;
·环境法律、法规及相关文件的有关要求;
·可用作审核依据的环境管理体系与有关标准;
·审核程序、过程与技术;
·行业技术规范、指南等。
9.2复查换证
从审核员注册之日起,每3年进行一次复查换证。
9.2.1时间
审核员在证书有效期满的前60天内均可向环注委申请复查换证。
9.2.2要求
1)实习审核员在3年注册有效期满时,仍未获得审核员注册资格者,必须重新申请实习审核员注册。
2)审核员和主任审核员,在其3年注册有效期内应办理的年度注册均合格;并且,两次相邻审核的时间间隔最长为18个月。
10.级别晋升
10.1实习审核员在3年注册有效期内,一旦满足审核员注册资格要求,即可申请审核员注册。
10.2审核员一旦满足主任审核员注册资格要求,即可申请主任审核员注册。
11.行为准则
在环注委注册的各级审核员应遵守以下行为准则:
1)忠于职守,做到准确公正。
2)严格按照注册范围从事审核。
3)不对受审核方既提供咨询又提供认证。
4)不介入冲突或利益竞争,不向委托方或其受聘机构隐瞒可能影响决断的任何
关系。
5)除经受审核方和审核组织书面授权,或法律有所要求,否则,不披露任何与
受审核方及审核活动有关的信息。
6)不接受受审核方及其工作人员或任何有利益关系的团体及个人的礼金、礼品
等不正当收益。
7)不有意传达任何错误的或易产生误解的信息,以防影响审核或审核员注册过
程的完整性。
8)不以任何形式损坏环注委或审核员注册过程的声誉,并且为任何针对违反本
准则的行为而进行的调查工作,提供全面的合作。
9)努力提高审核技能及声誉。
10)接受环注委的监督。
11)按规定向环注委交纳注册费、复查换证费和年度注册费。
12.罚则
对违反本准则的审核员,环注委将视其情节轻重予以相应的处罚。
1)对未遵守行为准则的审核员,暂停其注册资格6个月;情节严重者,撤销其注册资格。
2)对审核业绩不合要求的审核员,视其程度予以警告、降级直至撤销注册资格
。
3)对错误使用其注册证书的审核员,视其程度予以警告、暂停注册资格6个月直至撤销注册资格。
4)对不符合保持注册有关要求的审核员,视其程度予以暂停注册资格6个月、降级直至撤销注册资格。
5)若审核员未交纳年度费用,暂停其注册资格6个月;情节严重者,撤销其注册资格。
13.投诉和申诉
凡向环注委提出的有关审核员行为的投诉,将由环注委记录在案并予以调查,确属审核员审核行为不当或违反环注委审核员行为准则的,按上述罚则作出处理。
对环注委所作注册决定有异议的,可向环注委提出申诉。环注委将按程序予以调查处理。
14.准则的制定和修改
本准则由环注委制定和修改,并负责解释。
15.组织和实施
本准则由环注委组织实施。
附件2
中国环境管理体系审核员国家资格注册公告
中国认证人员国家注册委员会环境管理专业委员会秘书处即日起正式受理环境管理体系审核员注册申请,联系方法如下:
地址:北京市朝阳区育慧南路1号 10号信箱
邮编:100029
电话:(010)64947722-2311、6311,(010)64966360
传真:(010)64966360
E-mail:rkwyhmsc@public.fhnet.cn.net
联系人:李喜俊、陈春瑜
附件2:
环注委注册基本要求及首批注册申请程序
中国认证人员国家注册委员会环境管理专业委员会(以下简称环注委)已于1997年12月11日在《中国环境报》正式发布公告,向社会受理审核员注册工作。环注委[1997]003号文《环境管理体系审核员注册准则》已发给国务院各有关部委(局、
总会、总公司)及各省、自治区、直辖市、试点城市环保局,有关注册详细要求可参见准则。
注册要求
申请人应满足以下教育和工作经历、环境保护工作经历、培训经历和审核经历的要求。
1、教育和工作经历
申请人应具备国家承认的中专以上(含中专)学历。
具有本科以上(含本科)学历者,应具有至少4年的工作经历。
具有中专或大专学历者,应具有至少6年的工作经历。
2、环境保护经历
申请人应具有至少2年的环境保护工作经历,此经历可与工作经历同时发生。该
经历应至少涉及下列方面之一:
环境管理、环境监测、环境工程、环境科研、环境教育。
3、培训经历[注]
申请人应完成环注委认可的审核员课程的培训,并通过考试,取得合格证书。
注:环注委认可的培训经历指参加过BARA高级审核员培训课程的培训并取得合格证书。
4、审核经历
对实习审核员申请人没有环境管理体系审核经历的要求。
审核员申请人应具有实习审核员资格,同时具有至少4次完整的环境管理体系审
核经历,并且有至少20天的现场审核。
主任审核员申请人应具有审核员资格,同时担任审核组长领导审核组进行过至少5次完整的环境管理体系审核,并且有至少15天的现场审核。
首批申请注册程序:
1、申请人向环注委秘书处提出申请,并交纳申请费80元人民币;
2、环注委秘书处向申请人寄发申请表
3、申请人填好申请表并提供有关证明材料和3张一寸照片寄回环注委秘书处;
4、环注委秘书处对申请人材料进行初审:
(1)对初审合格者,通知参加注册资格考试,并交纳考试费;
(2)对初审环境经历不能完全满足要求者,通知参加环注委秘书处指定的环境
知识培训,并交纳培训费;培训合格者通知注册资格考试,并交纳考试费;
(3)申请人条件不合格者,不受理注册。
5、申请审核员及主任审核员的人员,笔试合格后需参加环注委秘书处组织的面
试,同时交纳面试考核费;
6、考试合格者,经环注委批准后准予注册,并交纳注册费。
汇款地址:100029北京朝阳区育慧南路1号10号信箱环注委秘书处
收款人:李喜俊 陈春瑜
开户行:中国农业银行北京市东城区支行惠新里分理处
中日友好环境保护中心
帐 号:8010183-76(交换号:272)
请注明汇款用途。
注册资格考试时间另行通知。
联系电话:010—64947722—6311 010—4966360
FAX:010—64966360
环注委秘书处
一九九七年十二月
附件3:
环境管理体系审核员(BMS)注册申请表
申请注册级别:□EMS实习审核员 □EMS审核员 □EMS主任审核员
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│姓名 │ │ 性 别│ │出生日期│ │ 相 │
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│ │ │ │ │ │
│文化程度│ │工作单位│ │ │
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不得不说的民事证据问题
四川川达律师事务所律师 牛建国
之所以写这篇文章,是因为对于我国的民事证据制度我实在有话要说。我一向主张在正常的法制环境下,诉讼不外乎事实的认定和法律的适用两问题。对于法律的适用则依赖于对事实的认定,而诉讼中的事实是靠证据来支撑的,你不可能在胡乱举证导致自己都搞不清想说什么的情况下,要求法院作出有利的裁判。
这些来年,尤其是民事诉讼法施行后,关于诉讼程序的规定较从前有很大改观,立法的逐步完善产生了证据的运用技巧,而对证据的运用可能导致法院查明事实的不同。所以我经常与我的当事人讲,由于诉讼思路的不同,不同的律师主张的事实有可能大相径庭。
我国现行的民事证据制度可以说“散且乱”。“散”是说没有统一的证据立法,散见于人大的立法和相关司法解释甚至规范性文件;“乱”是说多头作主,各行其道。人大立法说一套,行政法规说一套,甚至有些部门规章也不甘寂寞。最高院说得最多套路也多。这些规定虽然不同,但“以前规定与本规定相矛盾的以本规定为准”这句话是相同的。以前的规定是什么,看了才明白,看到最后又是这句话,再次糊涂了。
那么,我国的证据法律渊源到底有哪些呢?鉴于实体法关于举证责任分配的规定远超出程序法的规定 ,虽然这些实体法关于证据的规定部分已被程序法引用或释明,但我的认识与很多人的认识并不完全一样,我认为除前述程序法外,实体法也是当前证据法律制度非常重要的法律渊源,事实上,我国的民事证据法律制度就是这样建立起来的。
最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“证据规定”)是对民事诉讼证据制度的最为完善的规定,学者们称之为“兼顾了公平与效率”的规定,我一直称之为“律师耍手腕的工具”。但该规定实施中的问题很快就反应出来了,据说河北省还发生农民因不懂证据失权制度输了官司而到法院门口自杀的事件。后来最高院关于再审的司法解释出台可以说在证据失权制度方面狠狠地扇“证据规定”一巴掌。
关于“证据规定”实施中的问题,去年我曾撰文论述 。过去的一年中,学者们关于民事证据立法的呐喊可以说是鼓足了劲,但我国的民事证据立法依然象“踩上了跑步机”。作为执业律师,我更多地注意到当前证据规定的缺点与不足,对于证据立法的走向问题我认为应该留给理论界推动,所以本文仍是结合当前法律规定和司法实践的粗浅看法。
一、关于民事证据与民事诉讼证据的区分和统一问题
这个问题我原本并未打算放在本文的显著位置,但是民事证据和民事诉讼证据的区别好像并没有引起国内主流学者的注意 。
我们知道,民事诉讼只是当事人维护民事权利的一种最终的选择,人们还有其他选择余地。比如,商事仲裁,行政调解,特别仲裁程序等。这些程序对证据的规定少得可怜,实务中主要是引用民事诉讼法的相关规定。既然都是对民事权利的维护方式,况且民事诉讼可以说是最终方式(商事仲裁虽然规定“一裁终局”,但法院可以予以撤销或裁决不予执行),就应该对维护民事权利的证据作统一的规定,其统一方向是其他程序的证据规定应尽量向民事诉讼证据规定靠拢。我认为,民事诉讼证据强调的诉讼程序上的意义,而民事证据则更多的是实体上的意义,即可以在各种解决争议的程序中起证明作用的证据,所以民事证据的外延应大于民事诉讼证据的外延。
目前,实务中争议较多的可能是医疗事故案件。国务院的《医疗事故处理条例》中规定,发生医疗事故争议的当事人可以向医疗机构所地卫生部门要求处理,由卫生部门委托医学会进行鉴定,再根据鉴定结论作出相应处理。从以上规定可以看出,在医疗事故纠纷行政处理程序中,主要证据是医学会的鉴定结论。而同样是一起案件起诉到法院就不一样了。民事诉讼法只规定“鉴定结论”可以作为证据但并未罗列具体的鉴定单位。在《医疗事故处理条例》实施后的一段时间内,受案法院的做法也是五花八门,有的交由本院的法医室鉴定,有的委托司法行政部门下属鉴定机构鉴定,还有的干脆委托医院鉴定。眼看收不了场,最高院以“通知”而非司法解释的形式统一要求类似案件交由医学会鉴定。最终司法又向行政“妥协”了一回。
本文的这段论述并非强调民事证据和民事诉讼证据的区别,而是希望人们重视其区别并将之统一。
二、关于民事诉讼证据定义的问题
这个问题可以说是民事证据立法最悲哀的问题。在我国民事诉讼制度中,法律吝啬到连民事诉讼证据的概念都舍不得作出规定。这个问题几乎每年我都会问来所实习的法学院学生。基本同样的情形是抓耳挠腮后一句“老师说证明案件真实情况的一切事实就是证据”。
在民事诉讼法颁布后,理论界对民事诉讼证据争论不休,但主流说法仍然是“证明案件真实情况说”,也有前卫学者持“法律真实说”的。所谓“法律真实说”是指负有举证责任的当事人向法庭提交的证据材料,经过司法审查合格后能证明的事实作为定案的依据。也就是通过司法程序能够查明的事实就是判决认定的事实,有人也称之为“法律事实”。法律事实并不等于客观真实。本来以为随着“证据规定”的颁布这一情况会有所好转,没想到新近出版的很多教材仍然坚守“证明案件真实情况说”阵地不转移。看到这些书后,我的感觉用流行的话说就一个字:“晕”。
应该说,关于民事诉讼证据的定义,“证据规定”最终确立了“法律真实说”。我以为,不管在具体措词上有什么不同,给民事诉讼证据下定义都不能背离“法律真实说”。“法律真实说”是当事人主义诉讼模式和消极裁判模式的必然结果,不管将来民事诉讼法如何修改,“法律真实说”仍应是最终也是最为科学的选择。
此外我还认为,证据本身是中性的,不存在为哪方当事人利用的区别问题,甚至不应存在是否属实的问题,是否属实是通过诉讼程序查明后的结果,不能成为阻却证据进入司法程序的硬性标准,所以我将民事诉讼证据定义为:在民事诉讼中,负有举证责任的当事人向法庭提交的旨在证明自己主张的一切材料。
三、关于证人出庭作证问题
这个问题困扰实务界和理论界已久,证人出庭率低下在刑事诉讼中就存在。尽管刑诉法要求证人应当出庭作证,但司法解释对庭审程序中的规定允许宣读未出庭证人的证言,也就是说司法实务界基本默认了刑事诉讼中证人不出庭的行为。但是民事诉讼由于并不涉及国家司法资源的透支,司法机关将证人出庭的责任主要转嫁给了诉讼当事人。一方面民诉法要求凡是知道案件真相的人都有作证的义务,但并未规定证人拒绝作证的后果;另一方面最高院的司法解释规定证人出庭需当事人在规定期限内申请、费用由申请人预付、法庭通知后证人不出庭的仍应由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果、未经质证的证人证言不得单独作为定案的依据等等。
应该说证人出庭率低下的问题困扰民事诉讼实务界和理论界已到了无以复加的地步。之前甚至有人提出向美英等国学习,建立“藐视法庭”惩罚机制,即凡接到法庭传票的证人拒绝出庭作证可构成“藐视法庭”,应给予相应的处罚甚至予以刑事制裁。客观地说这一制度的益处比较明显,但我国立法机关好像反应谨慎,一直迟迟不见动静,只在刑法中规定了证人在国家安全犯罪中拒绝作证的不利后果。民事诉讼中证人拒绝作证的不利后果则只字未提。
我认为,目前我国民事诉讼司法解释的规定有不可取之处。首先,民事诉讼虽然是私权之争,但从证人有作证的“义务”、由法庭而不是当事人自己通知证人出庭作证等法律规定看,证人作证制度则更多地涉及公权力的运用。因为法律未规定拒绝作证的不利后果,司法机关就将促使证人作证的义务转嫁给当事人是不无争议的。其次,证人出庭的费用由申请人预支、证人拒绝出庭由申请人承担举证不能的后果等规定则更可能引发当事人收买证人的情况,这样的事情实务中经常发生,在成都还出现过专门替人出庭作证的“职业作证人”。
那么,当事人对于所需的证人证言如果证人拒绝作证,是不是就得“听天由命”了呢?我认为,在目前的情况下仍有变通的余地:
(一)申请法院进行证据保全。
我认为对证人的证言可以申请证据保全。也有人认为,同样可以申请法院调查取证。但我认为这两种程序既有相通之处更有不同之处,有的地方甚至大异其趣 。对于证据保全的申请法院一般是用裁定支持或驳回,法院有权要求申请人提供担保,被保全人对该裁定也有权异议,但该异议不影响裁定的执行。“证据规定”规定,人民法院保全证据可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。 可见,保全证据是允许对证人证言采取制作笔录的方法的,也就是说法律上可行。且由于是法院的笔录,公信力相对较高,不用传唤证人出庭作证,较好地解决了证人拒绝出庭作证使申请人失权的问题。而申请法院调查证据的范围仅限定于书证、物证、视听资料三种,对证人证言予以调查至少在法律和司法解释上还找不到充足的依据。
(二)申请公证证明。
对于公证行为,目前我国立法层次太低,主要是国务院的规定和司法部的配套规章。民事诉讼法规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻的除外。“证据规定”规定,已为有效公证文书所证明的事实当事人无需举证证明。可见,民事诉讼中对公证效力采取的是免除当事人举证责任原则,但又规定有其他证据足以推翻的除外。因此,在证人可能拒绝作证的情况下,采取由公证员公证其证言的真实性的方法是比较理想的选择,这样既回避了因证人不出庭导致的举证不能的风险,又避免了因证人心理不成熟在交叉询问时作证不利的风险。但该方法的缺陷也是显而易见的,因为公证一般只是针对证人是否确实说过笔录或录音中的内容,对于证人陈述内容的真实性则无法通过公证直接证明。
四、关于法院向申请人相对方调查证据或保全证据是否导致举证责任转移的问题
我开初注意到这个问题是源于我在上海浦东法院的一个案子,案件另外一方当事人向法院申请对我的当事人的相关材料予以复制被法院驳回,理由是这一申请实际效果是转移举证责任,违反了“谁主张谁举证”的原则。后来,在同一当事人的杭州案件中,我方向法院申请对对方的部分书证予以调取,起初法院裁定支持,后对方将浦东法院的裁定拿出并提出复议,法院认为浦东法院的裁定更为合理遂再次裁定驳回我方申请。不少法院的法官也对此问题不置可否,这样就产生一个问题,即当事人可不可以向法院申请向对方调取证据或者保全证据?我认为,完全可以。
首先,法律及相关解释规定,当证据可能灭失或事后难以取得的情况下可以申请法院保全证据,当事人确因客观原因无法取得的证据也可以申请法院调取,法律和司法解释从未规定不可以向另一方当事人保全证据或者调取证据。即只要是当证据可能灭失、事后难以取得或者当事人确因客观原因无法取得的均可以由法院依据当事人申请进行保全或调取。
其次,不允许申请法院向另一方当事人调取证据可能影响当事人的诉权。我们不能忘记的是劳动案件、医患争议案件、票据存单争议等案件中,绝大部分证据往往“依法”保存于当事人一方,虽然有些争议已倒置了举证责任,但是无举证责任一方的举证权利却不容剥夺。如果不允许这些案件中的当事人向法院申请调取所需的证据则可能很大程度上影响当事人的诉权。
关于这部分我还要说的是,如果申请人提供了证据线索而被作为另一方当事人的被申请人拒绝提供该如何救济的问题。我认为,当事人申请具有程序意义,申请不申请是当事人的事,与法院能否调取成功是两码事。申请的目的只有一个,那就是证明你有但你不拒不提交就够了,因为持有证据一方拒绝交出的可推定该证据对其不利。
五、关于法院的释明责任与消极裁判制度问题
首先值得探讨的是消极裁判制度,消极裁判是当事人主义诉讼模式的必然结果。顾名思义就是指法院只针对当事人的主张及其所依据的证据进行审查并作出成立与否的裁判制度。我认为,尽管我国诉讼法中有类似于消极裁判的规定,但我国至少到目前还没有完全建立消极裁判制度。学者们尤其是律师理论界对此侥首已久,甚至有人鼓吹在刑事诉讼中也应引入消极裁判制度。
我国目前有关消极裁判的规定是源自民事诉讼法,该法规定法院应对当事人的诉求所依据的事实和法律进行审查。该法实施后,最高院认为该法的规定并未排除法院对当事人主张以外的事项进行审查。随后,最高院又规定,对于当事人没有主张的应该不予审查。只可惜对于这么重要的制度性规定最高院只以“纪要”的形式发布。可以这么说,我国在民事诉讼中已建立了类似于消极裁判的民事诉讼制度。
既然是消极裁判,按照常理就不应该由法院承担释明义务,但是“证据规定”却规定,诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这条规定被学者们称为法院的释明义务。我是打心眼里反对这不伦不类的规定的。一是这样的规定等于说让法院承担了教当事人如何打赢的义务,对当事人来说倒简单了,法院让怎么变更就怎么变更,法院同意的总不会有错的。二是法院如果未履行释明义务可构成程序违法,一审判决可能被撤销并发回重审。三是该规定与消极裁判制度相违背,也不能保证法院居中判决。
六、关于证据交换与证据失权制度的冲突问题
我听说个别学者将证据失权制度称为“歹毒”的制度,尤其是搞刑事程序研究再转行的,由于长期受“以事实为根据”的影响,思想上压根转不过弯来。
“证据规定”第三十四条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利”。我国的证据失权制度是“证据规定”颁布后正式确立的,是“证据规定”的重头戏。但同时,“证据规定”对颁布之前的庭前证据交换制度则进一步予以完善。我认为对法院来说,证据交换没什么不好,可是作为律师却不喜欢它。因为证据交换一旦实施相当于将律师的“战场”一分为二,庭上的精彩缺乏了生动的元素。更为烦恼的是“人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满”的规定与证据失权制度矛盾。正当你因为对方没有在举证期限之内提交证据暗自庆幸的时候,突然法院通知你将组织双方交换证据,你顿会有竹篮打水一场空的感觉。
那么“交换证据之日举证期限届满”与法院指定举证期限是否矛盾呢?最高院没有说,下级法院更是没有了主心骨。实践中,有些法院出于无奈,将证据交换的日期订于开庭的前一天。也有些学者认为,“交换证据之日举证期限届满”的规定与法院指定举证期限并不矛盾,认为最高院的本意是如果法院决定组织当事人交换证据则不必依职权指定举证期限。我对此问题也没有更好的说法,我希望最高院能够就这一问题予以正式答复,因为我至今也没有看到表示其“本意”的文件,而这一问题好像比“证据规定”施行后暴露出的其他问题更为迫切。
七、地方法院的“准司法解释”的适用问题
关于法律解释制度的法律依据主要有两个,一个是1981年的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》,该决议授权最高院对审判工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。该决议从现在人的眼光去看似乎“革命性”太强,有些规定与《立法法》的规定甚至矛盾。另一个是《立法法》,《立法法》规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会,对于最高司法机关该法只规定可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。按照同一位阶法律新法优于旧法的原则,这是否意味着《立法法》取消了“两高”的司法解释权?理论上是可以这么说,但我认为,现阶段立法水平如此低下的情况下禁止“两高”的解释似乎更不能适应国情的需要,所以在无人喝采也无人叫停的情况下,“两高”还在马不停蹄地起草各种各样的司法解释。
让我欲坐难安的是越来越多的地方高级法院也在“竞赛式”制定自己的审判指导意见,我们不妨称之为“准司法解释”。1987年,最高院曾专门下文要求地方法院不要制定具有司法解释性的文件。但近些年有点控制不住。我想地方高院可能基于一些考虑。首先,地方经济发展的不平衡导致了纠纷的赔偿额等方面的规定在当地难以适用;其次,法院的上下级关系也可能是地方法院置最高院的规定于不顾的一个原因;再次,最高院这两年似乎默认了地方高院的一些“准司法解释”。在最高院主编的一些刊物上甚至经常看到登载的地方法院的各种“审判指导意见”。
我认为,我国幅员辽阔,经济发展很不平衡,立法上授权地方高院一定的裁量权非常必要。但我国政体上仍是单一制,司法权集于中央乃政体的必然要求,地方法院的大量的超乎法律及司法解释规定的“准司法解释”显然不符合单一制政体的要求。
参考文献
参见合同法、产品质量法、专利法等相关规定;