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成都市非政府投资项目实行登记备案制暂行办法

时间:2024-06-28 15:05:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8701
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成都市非政府投资项目实行登记备案制暂行办法

四川省成都市人民政府


成都市非政府投资项目实行登记备案制暂行办法


(2001年7月6日成都市人民政府以成府发[2001]118号文件发布)



第一条 为加快投资体制改革,按社会主义市场经济体制的要求管理非政府投资项目,为投资者营造良好的投资环境,根据有关法律、法规和《成都市人民政府关于加快投资体制改革的决定》,制定本办法。

第二条 本办法所称非政府投资项目,是指投资者运用国家预算资金和地方财政资金、国债专项资金、政府专项资金、土地出让收益等以外的其他资金进行的固定资产投资项目。

合作投资项目中政府投资所占比例低于相对控股要求的,按照非政府投资项目进行管理。

使用经国家批准的国外政府或国际经济组织贷款的转贷资金进行固定资产投资的,按政府投资项目进行管理,不适用本办法。

第三条 本办法适用于本市城市规划区中心城范围内属于市级审批权限管理的非政府投资项目。

第四条 属于国家非限制类的非政府投资项目,按本办法实行登记或备案制,管理机关不再进行审批;但涉及用地、城市规划、环境保护和安全生产等少数审批事项除外。

属于国家限制类的非政府投资项目,仍按有关规定进行管理。

本办法所称登记,是指行政机关依投资者的申请,对法律未禁止的事项依法予以确认的行政行为。

本办法所称备案,是指投资者依照法律、法规、规章和本办法规定,将所办事项告知行政机关,行政机关依法进行事后监管的行为。

第五条 对《成都市国家非限制类的非政府投资项目办事流程》保留的审批事项和实行登记备案的事项,管理机关应将事项名称、应具备的条件及要求、本部门的办事环节、承办处室、办理时限、投资者应提供的资料等向投资者公示。对实行登记备案的事项应制定具体的实施细则,切实简化手续,规范工作程序,提高工作效率。

第六条 管理机关实施审批或登记备案,不得擅自增加前置条件,应积极为投资者提供相应的服务。

(一)实行窗口式服务。涉及部门内部多个处室职能的,采取一门受理,一条龙服务。在部门内部,必须切实落实责任制,明确责任处室和责任人,防止重复、多头审批。对技术性比较强的事项,应制定相应的技术规范。

(二)对审批或登记备案事项有关置条件或需要相关部门联合办理的,由主办部门统一受理,并负责答复。主办部门在办理过程中负责牵头组织会审,征求相关部门的意见,协调处理有关问题。相关部门对牵头部门组织的会审不到场或对牵头部门的书面征求意见函在规定时限内不作答复的,视为同意。

(三)资料齐全、符合条件的项目,必须当场受理,并在规定时限内向投资者告知办理结果。如投资者办理结果提出异议,管理机关必须明确答复,并说明理由。

第七条 管理机关收到投资者提交的登记资料后,应当出具签收凭证,并在规定时限内对符合条件的登记事项予以登记。

对不符合条件的登记事项,管理机关应在规定时限内一次性书面告知投资者,列出需补充完善材料的清单;投资者已按要求补齐后重新提交的登记事项,管理机关必须予以登记。

第八条 管理机关收到投资者提交的备案资料,应当在备案收讫单上签署收讫,投资者可凭备案收讫单到相关部门办理其他事项。对备案资料不齐的,管理机关应列出投资者需补充的材料清单,在当日或埃塞俄比亚时限内通知投资者补齐相关资料。

第九条 属于市级管理权限以上的管理事项,管理机关应协助投资者办理相关手续,免费服务。

第十条 投资者应当按照审批和登记备案的内容和要求进行建设。如因建设需要对登记备案的内容进行调整的,应重新办理登记备案手续。

第十一条 管理机关不得擅自改变登记备案事项的性质或擅自增加前置条件。对实行登记、备案的事项,法律、法规和规章有明确事后监管措施的,按规定执行;没有明确事后监管措施的,须制定并落实事后监管措施。

第十二条 管理机关应当建立健全行政执法责任制,加强督促检查。对违反法律、法规、规章的行为应及时予以纠正,限期整改,情节严重的,依法予以处罚,确保对非政府投资项目的有效管理。

第十三条 管理机关不按规定实行登记备案,擅自增加前置条件,或借机乱收费、乱摊派,或变相继续审批的,投资者有权向市人民政府举报。经查证属实的,由市人民政府责成有关部门追究有关主管部门负责人和直接责任人的行政责任。

第十四条 投资者认为管理机关不依法办理审批、登记手续或认为管理机关不予登记备案的理由不成立的,有权向市人民政府申请行政复议。

第十五条 市政府各有关部门应当根据本办法制定具体的措施,与本办法配套实施。

第十六条 本办法由成都市人民政府法制局负责解释。

第十七条 本办法自2001年8月 1日起施行。





成都市国家非限制类的非政府投资项目办事流程



(适用于市本级权限范围内的管理事项)



一、立项至开工

(一)项目建议书登记

办事环节:按固定资产投资项目和技术改造项目分别由市计划部门和市经济部门承办,2个工作日内完成,盖市计划部门或市经济部门印章1个。

(二)核发建设项目规划选址意见书

办事环节:由市规划部门牵头承办,按项目分类组织市国土资源、环境保护、卫生防疫、消防和负责地震工作的部门等及市涉外建设项目国家安全事项审查办公室踏勘现场和会审,由市规划部门统一提出规划设计条件,核发《建设项目规划选址意见书》,20个工作日内完成,盖市规划部门印章1个、技术管理专用章1个。

(三)核发建设用地规划许可证

办事环节:由市规划部门承办,按项目分类会同市消防、环境保护、卫生防疫、市政公用、教育、公安交管等部门审查规划设计方案,划定建设用地红线范围,核发《建设用地规划许可证》,12个工作日内完成(需由市规划委员会审批的项目,30个工作日内完成),盖市规划部门印章1个、技术管理专用章2个。

(需报市政府审批的规划设计方案,由市建设部门代行审查。)

(四)取得建设用地

办事环节:实行国有土地使用权出让招标、拍卖的,由市国土资源部门会同市规划部门确定地块使用和建筑设计条件,报市政府批准后,组织招标、拍卖,5个工作日内与投资者签订《国有土地使用权出让合同》,盖市国土资源部门印章1个。

(如国有土地使用权属划拨方式取得,由市国土资源部门承办,报市政府批准,核发市政府《建设用地批准书》和市国土资源部门《国有土地划拨决定书》,15个工作日内完成,盖市政府印章1个、市国土资源部门印章1个。如国有土地使用权属转让方式取得,由市国土资源部门承办,对法律、法规规定应当以出让方式取得建设用地的项目,补办出让手续,换发国有土地使用权证书,7个工作日内完成,盖市政府印章1个,市国土资源部门印章2个。)

(五)建设项目施工图设计审查

办事环节:由市建设部门牵头承办,按项目分类组织市规划、市政公用、消防、卫生防疫、人防工程、文物保护等部门和专家会审,统一批复。如属于二级以下项目10个工作日内完成;如属于特级和一级项目15个工作日内完成;重大及技术复杂项目30个工作日内完成。盖市建设部门印章1个。

(如属于高层建筑、建筑面积2万平方米以上的公共建筑、建筑面积8万平方米以上的住宅小区和公用基础设施项目,还应在施工图设计审查前进行初步设计审查,由市建设部门牵头承办,按项目分类组织市规划、环境保护、卫生防疫、消防、安全生产、人防工程、市政公用、气象和负责地震工作的部门等及有关设计、勘察单位会审,统一批复。整个工作在10个工作日内完成,盖市建设部门印章1个。)

(六)核发建设工程规划许可证

办事环节:建筑工程类项目由市规划部门牵头承办,会同有关部门根据有关批准文件核发《建设工程规划许可证》。整个工作在10个工作日内完成,盖市规划部门印章1个、技术管理专用章1个。

(如属市政工程类项目由市规划部门承办,按道路、桥涵、供水、排水、供电、供气、通信等专业提出相应的规划设计条件,核发《建设工程规划许可证》,20个工作日内完成,盖市规划管理部门印章1个、技术管理专用章2个。)

(需拆迁城市房屋的建设项目,在申办建设工程规划许可证的同时,应向市城市房屋拆迁管理部门申办房屋拆迁许可证,5个工作日内完成,盖市城市房屋拆迁管理部门印章1个。)

(七)施工许可

1、工程质量监督备案

办事环节:由市建筑工程质量监督机构承办,1个工作日内收讫。

2、施工安全报监备案

办事环节:由市建筑施工安全监督机构承办,1个工作日内收讫。

3、核发建筑工程施工许可证

办事环节:由市建设部门承办,查验建设用地手续、建设工程规划许可证、中标通知书,对符合要求的建设单位核发《建筑工程施工许可证》,7个工作日内完成,盖市建设部门印章1个。

二、施工

(八)城市排水接管备案

办事环节:由市市政公用部门人,1个工作日内收讫。

(九)建设项目施工噪声污染和扬尘防治备案

办事环节:由市环境保护部门承办,1个工作日内收讫。

(十)不动产抵押登记(适用于因贷款而发生的抵押合同登记)

办事环节:如需办在建工程抵押登记由市房产管理部门承办,7个工作日内完成,盖市房产管理部门印章1个;如需办国有土地使用权抵押登记的,由市国土资源部门承办,7个工作日内完成,盖市国土资源部门印章1个。

(十一)商品房预售许可

办事环节:由市房产管理部门承办,核发《商品房预售许可证》,2个工作日内完成,盖市房产管理部门印章1个。

三、竣工验收

(十二)竣工验收登记备案

办事环节:由市建设部门牵头承办,按项目分类由市规划、环境保护、卫生防疫、消防、气象、安全生产部门和市涉外建设项目国家安全事项审查办公室根据各自职责承办,从建设单位要求之日起5个工作日内完成专项竣工验收登记,盖各部门印章1个;经专项竣工验收登记后,再由市建设部门负责综合竣工验收备案,1个工作日内收讫。

(十三)城市房屋产权

办事环节:由市房产管理部门承办,颁发房屋所在权证书,5个工作日内完成,盖市房产管理部门印章1个。

(十四)国有土地使用权登记

办事环节:由市国土资源部门承办,颁发国有土地使用权证书,7个工作日内完成,盖市政府、市国土资源部门印章各1个。

四、其他

建设单位因建设需要临时占用规划批准范围以外场地,或可能损坏道路、河道、管线等公共设施,或需要临时停水停气、中断道路交通、进行爆破作业、文化程度、夜间施工,或需要设置卫星地面接收设施、安装有线电视(共用天线)系统等的,应当按照法律、法规规定办理相关申请手续,7个工作日内完成。

公路工程、水利工程等特殊工程建设项目,参照本流程规定原则上实行登记备案制,具体的办事流程由市交通、水利等部门拟定,报市政府经准。





成都市政府投资项目办事流程



(适用于市本级权限范围内的管理事项)



一、立项至开工

(一)项目建议书审批

办事环节:按固定资产投资项目和技术改造项目分别由市计划部门和市经济部门承办,5个工作日内完成,盖市计划部门或市经济部门印章1个。

总投资在3000万元以上的固定资产投资项目,由市计划部门转报市政府批准后按基本建设程序办理。

(二)可行性研究报告审批

办事环节:按固定资产投资项目和技术改造项目分别由市计划部门和市经济部门审核,统一批复,10个工作日内完成,盖市计划部门或市经济部门印章1个。

(三)核发建设项目规划选址意见书

办事环节:由市规划部门牵头承办,按项目分类组织市国土资源、环境保护、卫生防疫、消防和负责地震工作的部门等及市涉外建设项目国家安全事项审查办公室踏勘现场和会审,由市规划部门统一提出规划设计条件,核发《建设项目规划选址意见书》,15个工作日内完成,盖市规划部门印章1个、技术管理专用章1个。

(四)核发建设用地规划许可证

办事环节:由市规划部门牵头承办,按项目分类会同市消防、环境保护、卫生防疫、市政公用、教育、公安交管等部门审查规划设计方案后,划定建设用地红线范围,核发《建设用地规划许可证》,12个工作日内完成(需由市规划委员会审批的项目,30个工作日内完成),盖市规划部门印章1个、技术管理专用章2个。

(需报市政府审批的规划设计方案,由市建设部门代查)。

(五)取得建设用地

办事环节:按照项目分类选择以下一种方式:1、以划拨方式取得国有土地使用权的,由市国土资源部门承办,报市政府批准,核发市政府《建设用地批准书》和市国土资源部门《国有土地划拨决定书》,15个工作日内完成,盖市政府印章1个、市国土资源部门印章1个。2、以转让方式取得国有土地使用权的,由市国土资源部门承办,对法律、法规规定应当以出让方式取得建设用地的项目,补办出让手续,换发国有土地使用权证书,7个工作日内完成,盖市政府印章1个,市国土资源部门印章2个。3、以出让方式取得国有土地使用权的,由市国土资源部门承办,确定地块和协议出让价格,报市政府审批,15个工作日内完成,盖市国土资源部门印章1个。

(六)建设项目施工图设计审查

办事环节:由市建设部门牵头承办,按项目分类组织市规划、市政公用、消防、卫生防疫、人防工程、文物保护等部门和专家会审,统一批复。如属于二级以下项目10个工作日内完成;如属于特级和一级项目15个工作日内完成;重大及技术复杂项目30个工作日内完成。盖市建设部门印章1个。

(如属同层建筑、建筑面积2万平方米以上的公共建筑、市政公用基础设施项目或政府投资的重要工程项目,还应在施工图设计审查前进行初步设计审查,由市建设部门牵头承办,按项目分类组织市计划、规划、环境保护、卫生防疫、消防、安全生产、人防工作、市政公用、气象和负责地震工作的部门等及有关设计、勘察单位会审,统一批复。整个工作在10个工作日内完成,盖市建设部门印章1个。)

(七)建设项目概算审批

办事环节:固定资产投资项目由市计划部门承办,7个工作日内完成,盖市计划部门印章1个。

(八)核发建设工程规划许可证

办事环节:建筑工程类项目由市规划部门牵头承办,会同有关部门根据有关批准文件核发《建设工程规划许可证》。整个工作在12个工作日内完成,盖市规划部门印章1个、技术管理专用章1个。

(如属市政工程类项目由市规划部门承办,按道路、桥涵、供水、排水、供电、供气、通信等专业提出相应的规划设计条件,核发《建设工程规划许可证》,20个工作日内完成,盖市规划部门印章1个、技术管理专用章2个)。

(需拆迁城市房屋的建设项目,在申办建设工程规划许可证的同时,应向市城市房屋拆迁管理部门申办房屋拆迁许可证,5个工作日内完成,盖市城市房屋拆迁管理部门印章1个。)

(九)下达投资计划

办事环节:由市计划部门承办,5个工作日内完成,盖市计划部门印章1个。

技术改造项目不再下达投资计划。

(十)施工许可

1、工程质量监督备案

办事环节:由市建筑工程质量监督机构承办,1个工作日内收讫。

2、施工安全报监备案

办事环节:由市建筑施工安全监督机构承办,1个工作日内收讫。

3、核发建筑工程施工许可证

办事环节:由市建设部门承办,查验建设用地手续、建设工程规划许可证、中标通知书,对符合要求的建设单位核发《建筑工程施工许可证》,7个工作日内完成,盖市建设部门印章1个。

(十一)城市排水接管备案

办事环节:由市市政公用部门承办,1个工作日内收讫。

(十二)建设项目施工噪声污染和扬尘防治备案

(办事环节:由市环境保护部门承办,1个工作日内收讫。

三、竣工验收

(十三)竣工决算审核

办事环节:由市财政部门会同市审计部门承办,20个工作日内完成,盖市财政部门印章1个、市审计部门印章1个。

(十四)竣工验收登记备案

办事环节:固定资产投资项目由市建设部门牵头承办,按项目分类由市计划、规划、环境保护、卫生防疫、消防、气象、安全生产部门和市涉外建设项目国家安全事项审查办公室根据各自职责承办,从建设单位要求验收之日起7个工作日内完成专项竣工验收登记,盖各管理部门印章1个;经专项竣工验收登记后,再由市建设部门负责综合竣工验收备案,1个工作日内收讫。

(技术改造项目土建工程经市规划、环境保护、消防、安全生产、卫生防疫部门专项竣工验收登记,并报市建设部门综合竣工验收备案后,项目经试运行,由市经济部门对技术改造项目是否达到可行性研究报告的技术内容进行验收登记,10个工作日内完成,盖市经济部门印章1个。)

(十五)城市房屋产权登记

办事环节:由市房产管理部门承办,颁发房屋所有权证书,5个工作日内完成,盖市房产管理部门印章1个。

(十六)国有土地使用权登记

办事环节:由市国土资源部门承办,颁发国有土地使用权证书,7个工作日内完成,盖市政府、市国土资源部门印章各1个。

四、其他

建设单位因建设需要临时占用规划批准范围以外场地,或可能损坏道路、河道、管线等公共设施,或需要临时停水停气、中断道路交通、进行爆破作业、夜间施工,或需要设置卫星地面接收设施、安装有线电视(共用天线)系统等的,应当按照法律、法规规定办理相关申请手续,7个工作日内完成。

公路工程、水利工程等特殊工程建设项目,参照本流程进行管理,具体的办事流程由计划、交通、水利等部门拟定,报市政府报准。


印发《汕头市市区城市污水处理费征收管理暂行办法》的通知

广东省汕头市人民政府


汕 头 市 人 民 政 府
印发《汕头市市区城市污水处理费征收管理暂行办法》的通知
汕府〔2001〕63号

各区县(市)人民政府,市府直属各单位:
  《汕头市市区城市污水处理费征收管理暂行办法》业经2001年4月3日汕头市人民政府第十届三十一次常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

汕头市人民政府
二○○一年四月十六日


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汕头市市区城市污水处理费征收管理暂行办法

  第一条 为改善本市市区水环境质量,建立城市污水处理良性运行机制,确保城市污水集中处理设施的建设和正常运行,根据《中华人民共和国水污染防治法》及有关法律、法规规定,结合市区实际,制定本办法。
  第二条 市区范围内的城市污水处理费征收管理工作,适用本办法。
  第三条 市物价、财政、环保等部门,依照各自职责权限,分别负责城市污水处理费的收费许可、资金使用和收费征收等管理工作。
  第四条 凡在市区规划区范围内排放污水的一切单位和个人(以下统称排污人),除本办法第五条、第六条规定的情形外,均应缴纳城市污水处理费。
  第五条 对自行配套污水处理设施、其污水经处理后达到国家和地方排放标准、且排水不使用市政排水设施直接排入海洋、江河、湖泊的排污人,不征收城市污水处理费。
  第六条 下列排污人暂免征收城市污水处理费:
  (一)大、中、小学校、幼儿园、托儿所(不含校办企业和教职员工家庭的生活用水);
  (二)非营利性的医疗机构;
  (三)敬老院、福利院等社会福利机构;
  (四)家庭人均当月收入低于市区最低生活保障线的特困户。
  第七条 城市污水处理费的征收应遵循合法、合理、公平负担的原则。
城市污水处理费具体征收标准由市环保部门提出,经市物价部门审核后,报市人民政府批准执行。
  第八条 在已建成的城市污水集中处理设施服务范围内,已自行配套污水处理设施的,排污人经市环保部门审核同意,可停用自有污水处理设施而由城市污水集中处理设施负责处理其排放废水,并按低于自行处理的直接运行成本缴纳污水处理费。
  在已建成和在建的城市污水集中处理设施汇水范围内新建水污染型项目的,排污人经市环保部门审核同意,缴纳污水集中处理建设资金后,可不自行配套污水处理设施,并按低于自行处理的直接运行成本缴纳污水处理费。
  上述两种缴纳污水处理费的实施办法由市环保部门提出,经市物价部门审核后,报市人民政府批准执行。
  第九条 城市污水处理费按以下办法征收:
  (一)排污人使用市自来水总公司供水的,其应缴纳的城市污水处理费由市环保部门委托市自来水总公司按月随水费一并征收;
  (二)排污人使用自备水源的,其应缴纳的城市污水处理费由市环保部门直接征收;
  (三)排污人属本办法第五条、第六条规定情形的,其(一)、(二)款征收的城市污水处理费,分别由市环保、财政部门核定后予以返回。
  (四)排污人属本办法第八条规定情形的,其应缴纳的城市污水处理费由市环保部门直接征收。
  第十条 排污人缴纳城市污水处理费后,其在排水环节上应征收的城市排水设施使用费、污水排污费等均不再征收。但排污人超标排放污水的,还应依法缴纳超标排污费。
  第十一条 城市污水集中处理设施排出的污水超过国家规定排放标准的,由市环保部门依法向城市污水集中处理单位征收超标排污费。
  第十二条 任何单位和个人均不得擅自减免城市污水处理费。
  国有企业因严重亏损等原因,并经市人民政府批准的,可以缓交城市污水处理费,但不得免交。
  第十三条 城市污水处理费按行政事业性收费实施管理,实行收费许可证及收费综合年审制度。
  第十四条 城市污水处理费的收入实行财政收支两条线管理制度。其中,市自来水总公司代收的城市污水处理费,应按月划入市财政设立的专户;市环保部门征收的城市污水处理费,应直接缴入市财政设立的专户。
  城市污水处理费的收入应专款专用,专项用于市区已建成的城市污水集中处理设施的运行和设备维护经费,以及城市下水道清疏维护经费的补助。负责城市污水集中处理单位的行政主管部门应于每年度初提出城市污水处理费收入的使用计划,报经市财政部门批准、拨款后,按规定用途使用。
  严禁任何单位和个人截留、挪用城市污水处理费。
  第十五条 市物价、财政、审计等部门应加强对城市污水处理费收支情况的监督检查,保证专款专用。
  第十六条 排污人未按本办法缴纳城市污水处理费的,由有关部门依法处理。
  第十七条 有关行政机关及其工作人员违反本办法,玩忽职守、滥用职权、循私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第十八条 本办法自2001年5月1日起施行。


不安抗辩权的法律救济思考

张旭科 孙佳楣


不安抗辩权,又称为先履行抗辩权[1],根据《合同法》的有关规定,其是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务之虞时,在对方没有对待履行或者提供担保之前,暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为,结合《合同法》有关规定,在不安抗辩权的法律救济问题上,还有以下几个问题值得思考和探讨:
一、关于履约担保权问题:即先履行方暂时中止合同的履行后,是否可以请求后履行方提供履约担保?
对这一问题,国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点,并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下:从法理上分析,抗辩权是一种对抗权,是权利人用以对抗他人请求权的权利,抗辩的作用在于防御,而不在于攻击,因而必得等他人之请求,始得对其行使抗辩权,因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种,其必然囿于抗辩权的性质,与请求权不同,也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说,如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时,可以要求提供其履约担保的权利,是不符合抗辩权性质的,在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例,第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。”笔者认为,从这条规定可以看出,中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利,在其尽了通知义务后,只能处于等待的状态,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益,因为在后履行方履行期限届至前,其履约能力降低难为给付,可能只是暂时的,在履行期限到来时可能恢复履行能力,如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利,这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。
二、关于解约权问题:即在不安抗辩权中,如果先履行方行使不安抗辩权,而相对人(即对方)拒绝对待给付或提供适当的履约担保,那么先履行方有无解约权(解除合同的权利)呢?
对这个问题,大陆法系的民法规定得不明确,按照德国判例与学说的通说,拒绝提出担保,不使对方限于延迟,也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权,我国学者有以下两种不同的观点:第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点,认为没有解约权,认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种,只能使对方的请求权在一定期限内不能行使,而不应发生合同解除的效果,所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”,主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保,有背于诚实信用原则,经过相当期限后,应认先给付义务的人有解除权”。[6]
笔者认为,从不安抗辩权的性质上看,它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利,但是,德国判例与学说的通说,显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而,笔者也同意上述第二种学者的观点,即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”,这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充,不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时,笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点,不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是,这里还要注意的是,“诚信解约权”在“一定条件”下行使,“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过,这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量,因而,“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外,我们也应该看到,若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保,对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形,在无行使“诚信解约权”的可能下,先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?依据何在?虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权,其本身显然不包括解除合同,但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例,《合同法》第69条“中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合,赋予了合同当事人解约权。[8]
三、关于损害赔偿问题:即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后,如何对先履行方加以进一步救济的问题,即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法,正如台湾学者所言,“损害赔偿,以损害之存在为前提,方有赔偿可言”。[9]但是,大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利,自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后,先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利,但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此,从解释学的角度来讲,笔者认为,在这种情况下,第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务,构成“以行为表明其将不履行合同义务”,从而有合同法第108条之适用。可见,我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失,但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的,是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外,笔者认为,如果对方的行为违背诚信原则,使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时,的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话,其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释:
[1] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林:吉林大学出版社,1992:164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权,参见刘瑞复.合同法通论.北京:群众出版社,1994:133
[2] 王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335
[3] 王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:401
[4] 王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:356
[5] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:489
[6] 史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:591
[7] 不过,这种结合并不是完美的,在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点,笔者将在文章的第六部分中加以论述。
[8] 对此,笔者认为王利明教授的观点很精辟,他认为,《合同法》69条之“解除合同”之规定,已不是对不安抗辩权做出的规定,而是对预期毁约所做出的规定,并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”,实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为,此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001: 490
[9] 曾世雄.损害赔偿法原理.北京:中国政法大学出版社,2001:7

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