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关于贯彻执行保险中介机构管理规定有关问题的通知

时间:2024-07-24 17:43:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8010
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关于贯彻执行保险中介机构管理规定有关问题的通知

中国保险监督管理委员会


( 2001年12月5日 )

关于贯彻执行保险中介机构管理规定有关问题的通知(保监发[2001]195号)


各保监办:
  保险中介机构管理规定已经发布,现就有关问题通知如下:
  一、各保监办应结合实际,组织学习保险中介机构管理规定,认真贯彻执行。
  二、各保监办收到保险代理机构、保险公估机构的筹建申请材料后,应登记备案。每月15号之前,各保监办将上一个月收到材料的清算及是否批准筹建的意见、不予同意的理由以书面的形式上报中国保监会。
  三、处于筹建过程中的保险中介机构变更名称、注册地点、出资人等事项,在不违反新出台的保险中介机构管理规定的前提下,无须一事一报,但在开业申请材料中应作具体说明,一并审批。如果变更前后的注册地点不在同一保监办辖区范围内和注册资本减少,必须得到中国保监会的批准。各保监办对保险中介机构的开业验收及审批应严格按照新出台的保险中介机构管理规定执行。
  四、各保监办应督促辖区内各保险中介机构按规定要求加强对其工作人员的培训,并对培训情况进行抽查。
  五、各保监办应督促落实保险中介从业人员持证上岗制度。凡是保险中介机构的持证人员没有达到规定的比例和没有证书从事保险中介业务的,各保监办应坚决予以查处。今后,中国保监会将对符合一定条件的人员授予保险中介从业人员资格证书,具体办法另行制定。
  六、保险代理公司可以为以大型工程项目、大型工商企业、国家重点工程项目以及特殊风险为保险标的保险项目提供保险中介服务。在所代理保险公司具备开展异地共保、异地承保和统括保单等业务资格的前提下,保险代理公司可以为其代理异地共保、异地承保和统括保单等保险业务,但必须符合保监会关于异地共保、异地承保和统括保单等业务的规定条件。保险代理公司的具体代理权限由委托代理合同约定。
  七、此前有关文件若与本通知不符,以本通知为准。



辽源市事业单位登记管理暂行办法

吉林省辽源市人民政府


辽源市人民政府令
                     第37号

  《辽源市事业单位登记管理暂行办法》已经2001年4月2日市政府第15次常务委员会议通过,现予发布,自发布之日起实施。
                                 市长 刘永新
                                      二00一年四月三日


辽源市事业单位登记管理暂行办法
                   第一章 总则
 第一条 为了规范事业单位登记管理,依法保障事业单位合法权益,根据《事业单位登记管理暂行条例》(1998年国务院令第252号,以下简称《条例》)省政府有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。
 第二条 事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位依法举办的营利性经营组织,必须实行独立核算,依照国家有关经营组织的法律,法规登记管理。
 第三条 事业单位经市、县区人民政府及其有关主管部门(以下统称审批机关)批准成立后,应当依照本办法的规定登记或者备案。
                   第二章 登记管理机关及其职责
 第四条 市和县机构编制委员会办公室是事业单位的登记管理机关。市机构编制委员会办公室承担全市事业单位登记管理职能的机构是事业登记管理局。
 第五条 市事业登记管理机关主要履行以下职责及有关规定:
 (一) 制定全市事业单位登记管理的具体实施办法、工作规则和工作制度;
 (二) 负责市本级事业单位登记管理工作;
 (三) 依法保护全市核准登记或备案登记的事业单位有关登记事项的合法权益;
(四) 监督全市事业单位贯彻落实事业单位登记管理的法律法规,处理违反《条例》和本办法规定的事件;
(五) 负责全市事业单位登记管理政策法规咨询、信息统计和联网工作;
(六) 负责市本级事业单位登记管理工作档案管理和培训教育工作;
 (七) 检查、指导县区事业单位登记管理工作。
                   第三章 登记范围和登记事项
 第六条 事业单位登记管理实行统一领导、分级管理。
 市事业单位登记管理机关负责下列事业单位的登记:
 (一) 市委、市政府直属事业单位;
 (二) 市人大、政协机关、人民法院、人民检察院、群众团体、民主党派机关举办的事业单位;
(三) 市委部门和市政府部门举办的事业单位;
(四) 使用财政性经费的社会团体市级组织举办的事业单位;
(五) 市属国有企业举办或其他利用国有资产举办的事业单位;
(六) 上述事业单位举办的事业单位;
(七) 依照法规和有关规定,应当由市事业单位登记管理机关负责登记其他事业单位。
 第七条 县区比照副乡科级规格待遇的事业单位,由市登记管理机关授权县区登记管理机关登记后,报市登记管理机关备案。
 第八条 县区事业单位登记管理机关负责本县区内除办法第六条第二款所列范围以外的事业单位的登记。
 第九条 县区人民政府和市直各部门应按照各自的职责、支持、配合登记管理机关做好事业单位的登记管理工作。
 第十条 事业单位登记事项包括:名称、住所、宗旨、业务范围、法定代表人、经费来源、开办资金、举办单位等事项。
             第四章 登记
 第十一条 申请事业单位法人登记,应当具备下列条件:
 (一) 经审批机关批准成立;
 (二) 有明确的宗旨和业务范围;
 (三) 有符合规定的名称、组织机构和场所;
 (四) 有与其业务活动相适应的从业人员和经费来源;
 (五) 能够独立承担民事责任。
 第十二条 申请单位法人登记,应当依照管辖权限,分别向市或县区登记管理机关提交下列文件:
 (一) 审批机关的批准文件;
 (二) 事业单位主要负责人签署的法人登记申请书;
 (三) 事业单位法定代表人登记申请表;
 (四) 住所和活动场所的所有权或使用权证明;
 (五) 经费来源证明;
 (六) 登记管理机关要求提供的其他有关证明文件。
 第十三条 法律规定具备法人条件,自批准设立之日起即取得法人资格的事业单位;或者法律、其他行政法规规定具备法人条件,经有关主管部门依法审批或者登记、已经取得相应的执业许可证书的事业单位;以及市、县区党委和政府直属事业单位不再办理事业单位法人设立登记,由有关主管部门或事业单位按照管理的有关规定向登记管理机关备案。事业单位法人备案的事项,除本办法第十条所列事项外,还应包括执业许可证证明文件或者设立批准文件。
 第十四条 不具备法人条件的事业单位,应当进行事业单位登记。
 申请事业单位登记的,应提交下列文件:
 (一) 审批机关的批准文件:
 (二) 事业单位主要负责人签署的事业单位登记申请书;
 (三) 由主管部门或举办单位确认的经费来源和资产状况证明。

 (四) 登记管理机关要求提供的其他文件、证件。
 第十五条 登记管理机关应当自收到事业单位登记或备案申请书之日起30日内依照本办法的规定进行审查。核实有关登记(备案)事项和条件、审查其合法性和有效性,作出准予登记(备案)或者不予登记(备案)的决定,并书面通知申请单位。 经核实登记(备案)的事业单位法人,由登记管理机关发给《事业单位法人证书》、对不具备法人条件的,由登记管理机关发给《事业单位登记证书》。
 第十六条 在本办法实施前设立的事业单位、应当自本办法实施之日起,依照有关规定,向登记管理机关补办登记(备案)手续。
 第十七条 经登记(备案)的事业单位,凭《事业单位法人证书》或《事业单位登记证书》到有关部办理相关事宜。有关部门应按照规定,对《事业单位法人证书》或《事业单位登记证书》进行严格审验。
 第十八条 事业单位合并、分设的,重新办理设立登记。同时注销合并、分设前的事业单位。
 第十九条 事业单位有下列情况之一的,应当自该情形发生之日起20日内向原登记管理机关申请办理事业单位变更登记:
 (一) 单位名称发生变更的;
 (二) 宗旨和业务范围发生变更的;
 (三) 举办单位发生变更的
 (四) 经费来源发生变更的;
 (五) 住所发生变更的。
 第二十条 申请办理事业单位变更登记的,应当向登记管理机关提交下列材料:
 (一) 法定代表人或者主要负责人签署的变更登记申请书;
 (二) 需审批的变更事项的批准文件或其他证明变更登记事项的文件;
 (三) 变更前的《事业单位法人证书》或《事业单位登记证书》正、副本;
 (四) 其它必要的材料。
 第二十一条 登记管理机关应当自收到变更登记申请书之日起20日内,做出准予变更登记或者不予变更登记的决定。
 第二十二条 事业单位有下列情况之一的,应当向登记管理机关申请注销登记(备案):
 (一) 审批机关或举办单位决定撤销或解散的;
 (二) 因合并、分立解散的;
 (三) 行政机关依照法律、行政法规责令解散的;
 (四) 经审批机关批准改为非事业单位的;
 (五) 经核准登记满一年未开展业务活动的;
 (六) 宗旨和业务范围消失的。
 第二十三条 申请事业单位注销(备案)登记,应当提交下列文件:
 (一) 审批机关或举办单位批准撤消、解散、合并、分立的文件;
 (二) 行政机关依照法律、法规决定或责令撤消解散的文件;
 (三) 审批机关批准改为非事业单位的文件;
 (四) 注销登记(备案)申请书及清算报告;
 (五)《事业单位法人证书》或《事业单位登记证书》的正、副本;
 (六) 登记管理机关要求提交的其他文件、证件。
 第二十四条 登记管理机关对事业单位注销登记(备案)的申请,在30日内作出答复,并书面通知申请注销登记(备案)的事业单位。登记管理机关对核准注销登记的事业单位,应当收缴其《事业单位法人证书》或《事业单位登记证书》和印章。事业单位自登记管理机关核准注销登记之日起停业。
 第二十五条 事业单位的设立登记,备案登记,变更登记及注销登记,由登记管理机关通过指定的公开发行报刊或其他公众媒体予以公告。
第五章 监督管理
 第二十六条 事业单位应当遵守宪法、法律、法规和国家政策,严格执行国家有关财务,价格等管理制度,接受财税、审计部分的监督。
 第二十七条 事业单位开展活动,按照国家有关规定取得的合法收入,必须用于符合其宗旨和业务范围的活动。
 第二十八条 登记管理机关应当对事业单位进行年度检验。事业单位应于每年1月1日至3月31日前分别向登记管理机关提交事业单位法定代表人或主要负责人签署的执行《条例》和本《办法》的年度报告书、《事业单位法人证书》、《事业单位登记证书》正、副本及相关材料,接受登记管理机关年度检验。当年登记(备案)的,应于次年3月31日前年检。年检合格的事业单位由登记管理机关在《事业单位法人证书》或《事业单位登记证书》正、副本上加盖年检合格标志;未进行年检和年检不合格的,其《事业单位法人证书》或《事业单位登记证书》即失去法定效力。
 第二十九条 事业单位未按本办法规定办理手续的,由登记管理机关责令限期补办登记手续;逾期不补办的,由登记管理机关建议对该事业单位负责人和其他直接责任人员依法给予纪律处分。
 第三十条 事业单位有下列情形之一的,由登记管理机关给予警告,责令限期改正;情节严重的,经审批机关同意,予以撤销登记,收缴其《事业单位法人证书》、《事业单位登记证书》及印章。
 (一) 申请登记时隐瞒真实情况,弄虚作假的;
 (二) 不按本办法规定办理变更登记、注销登记和年检的;
 (三) 涂改、出租、出借《事业单位法人证书》、《事业单位登记证书》或出租、出借印章的。事业单位违反法律和其它法规的,由有关机关依法处理
 第三十一条 事业单位登记管理机关对违法违规事业单位的处罚,应当按照《行政处罚法》的规定进行。并将处罚决定书面通知被处罚的事业单位。

 第三十二条 事业单位对登记管理机关处罚不服的,应当按照《行政复议法》的规定、向有关部门提出行政复议。
 第三十三条 登记管理机关工作人员在事业单位登记管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊构成犯罪的,依法追究刑事责;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
 第三十四条 事业单位办理设立登记(备案),变更登记、注销登记(备案)以及年检和发布公告等,应当向登记管理机关缴纳费用。具体收费办法由市、县区财政和物价部门根据国家有关规定另行确定。
 第三十五条 本办法由辽源市机构编制委员会办公室负责解释。
 第三十六条 本办法自发布之日起施行。

贪污罪若干疑难问题的司法认定

作者:冯明超

对于贪污罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大贪污犯罪案件中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、贪污中“利用职务之便”的含义
贪污中的“利用职务之便” 只能是指行为人利用其职责范围内主管、管理、经手公共财物的便利条件,假借执行职务的形式非法占有公共财物,而不是利用与职权无关的,仅因工作关系的某些方便条件。如因工作关系而熟悉作案环境,凭借工作人员身份进出某些场所、较易接近作案目标,或者因为熟悉操作规程等方便条件,不是贪污罪中“利用职务之便” 。应当注意的是:如果具体事务并非其职权范围内,则谈不上“利用职务的便利”,当然不能以受贿罪论处。
例如,李平系某银行外勤人员,以高息存款为诱铒,诱使关某将其公司的500万元人民币存入本行,并约定: 当场支付高息18万元,关某留下其公司的财务印鉴和个人印鉴。后李平指使他人购买空白支票,填写500万元转帐支票,并加盖存放己处的公司财务印鉴和关某印鉴,冒充该公司人员到银行转走,挥霍殆尽。公诉机关以李平构成贪污罪起诉,理由是: 被告人李平身为银行中从事公务的国家工作人员,利用自已在银行工作的便利条件,诱使他人将巨额资金存入银行,采用非法手段将存款转走占为已有,符合贪污罪的构成特点。法院审理认为: 李平的职责是外勤,虽然能为存贷业务起一定作用。但被告人李平毕竟不负责存贷款业务,将存款转走必须经过信货员的职务行为才能实现。被告人李平将存款骗走是指使他人冒充公司工作人员实现的,只是利用其熟悉银行存贷操作规程的便利条件而为,并没有利用主管、管理存贷的便利条件,事实上,被告人李平没有利用主管、管理存贷的职权,故二审法院以票据诈骗罪定罪处刑。
二、关于贪污犯罪的主体
(一)国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员,是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
根据有关立法解释的规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
(二)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员,应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外,不以国家工作人员论。
(三)“其他依照法律从事公务的人员”的认定
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。
(四)关于“从事公务”的理解
从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。
三、“非法占有”的判断
司法实践中,如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意,一是要查被告人的口供;二是通过客观行为来分析,如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途,是否有归还能力?是不想还还是不能还?如采用支取公款不记帐,销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权,此后还陆续归还少部分,这就表明被告人无非法占有的主观故意,应认定为挪用公款罪,不是贪污罪。
四、关于贪污罪既遂与未遂的认定
贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。
五、公款的认定
笔者认为,应当全面理解刑法,把握公款的含义。刑法第184条第2款规定:国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。刑法第271条第2款规定:国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。因此,这里的“公款”不仅限于纯粹国有性质的资金,私有性质的资金同样也可以成为贪污罪的对象。
党政机关、国有公司、企业或者其他国有单位违反国家收取的各类费用,虽然属乱收费,但因是以单位名义收取的,仍视为公款。
案例: 贪污乱收的费,是否构成贪污罪?
讨论: 点招费是否侵害了国家财产,还是学生的私有财产?四川省高级法院认为,点招费属于国家明令禁止的收费,系非法收入,但该费是以商专学校名义收取的,应视为原商专的公共财物,即公款。两被告侵犯了公共财物所有权。
成都市中级人民法院认为尚荣多、李域明身为国家事业单位中从事公务的人员,利用负责学校招生工作之便,共同贪污点招费20万元。共同贪污犯罪中,尚荣多系招生工作负责人,起主要作用,是主犯;李域明起辅助作用,是从犯。尚荣多个人贪污5万元,参与共同贪污20万元,李域明参与共同贪污20万元,均应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,但签于尚荣多所得赃款已被追回,能够如实供述基本犯罪事实,量刑时可酌定从轻处罚;李域明是从犯,所得赃款已被追回,认罪态度好,应当减轻处罚。据此判决:尚荣多犯贪污罪,判处有期徒刑十年;李域明犯贪污罪,判处有期徒刑六年。
四川省高级法院认为点招费属国家明令禁止的乱收费,系非法收入,但该费是以原商专的名义向招收的新生收取的,应视为原商专的公共财产,乱收费的性质不影响罪名的成立。四川省高级法院还认为,学校校务会专题研究规定:对招生中有突出贡献的,要进行奖励,文件是合法的。但不能证明二人未经审批程序,私自从点招费中提取人民币20万元并分得的行为就是合法的。二审裁定:驳回上诉,维持原判。
六、国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定
对于国家工作人员与他人勾结,共同非法占有单位财物的行为,按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定:行为人与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。在公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中,如果根据案件的实际情况,各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相当,难以区分主从犯的,可以贪污罪定罪处罚。
七、关于企业性质的认定
某些企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质,但实际上并无财产投入,只提供登记所需的证明文件,由个人承包经营,收取管理费,其债权债务也由承包个人承担,对这类企业名为国有或集体实为个人经营,应认定为私营企业。
在司法实践中遇到: 国有企业甲申请开办乙企业,在申请设立过程中,甲为乙支付登记费一万元,向土地管理部门支付管理费一万元等部分费用。如果乙企业又向甲企业出具了借据及还款手续,能证实两单位间有资金借贷往来,但无证据证明是甲企业为乙企业的投资,针对这种情况不能认定乙企业是公有制性质。
例如,被告人张君,男,44岁,某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的,但本案的大量事实证实,成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定(笔者注: 应有会议纪要、文件等证据支持其观点),是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续,并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用款款的用途等各方面证据来看,均不证明电子厂为张君个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中以记载认定电子厂属个体性质,证据不足。
挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。张君在担任国有公司经理职务期间,将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用,虽情况属实,但其本人并没有从中谋取私人利益,其行为不符合刑法规定的挪用公款罪构成要件,不构成挪用公款罪。
又如, 陈发友,男,广东某国有总公司下属分公司的法定代表人,经理。2000年1月接总公司的指示,因分公司债务过大,为了甩掉债务包袱,要陈发友先成立一个有限责任公司,把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准,以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司,陈发友为法定代表人,该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为,陈发友利用职务之便,将分公司的大量公款借给华龙公司使用,触犯了刑法第三百八十四条,构成挪用公款罪,并追回全部赃款。一审判处有期十五年。
二审,聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人,到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的,也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据,虽然是陈发友具体实施的,但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动;二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款;三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的,形式上是两个所有制不同的公司,但实际上是一个公司,即是典型的一套班子两块牌子。因此,将分公司的应收款转入华龙公司,实际上是在一个公司自身的体内循环,不符合挪用公款罪的客观构成要件,陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见,改判为无罪。
八、国有企业承包活动中的贪污罪的认定
在现代企业管理中,经营承包方式很多,总的来讲分两大类。
第一类是目标承包。承包人没有资金的投入,利用原企业的员工和资产,约定承包人每年要完成一定数额的利润基数,完不成要惩罚多少;完成该基数要给一定的奖励,超过该基数的部分分段按比例提成。对这种经营方式,承包人采取不正当手段提取资金归个人所有的,应认定为贪污罪。但在贪污数额上应扣除合同约定归已的部分。
如,甲为某国有公司经理,经董事会决定与甲签订了承包经营合同,约定甲在2000年年底至2004年年底承包期内,须上交利润总额850万元,其中2000年度上交300万元,以后每年度各上交利润150万元。完成利润指标后可获奖励10万元,超额完成部分的35%,由甲支配奖励自已及其他有功人。但甲为了获取非法利益,故意向其公司董事会少报上年度利润,使承包指标过低。某高级人民法院二审认为董事会在不明真相的情况下,决定与甲签订了承包经营合同,违背了签约主体的真实意志,应认定承包经营合同无效。因此,甲无权使用公司利润余额,将利润转走是一种非法占有行为,属于贪污犯罪行为。对于贪污犯罪的具体数额,虽然隐瞒了实际经营情况和有侵吞公款的犯罪事实,但不能因此否认董事会事先有关甲完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性,甲将其公司的利润非法转移到自已开设的单位,包含了可由其支配的奖励款2082141元,应扣除。
第二类是一次性包死。合同约定承包人无论亏盈每年均向企业上交管理费或利润,上交后有盈余的归承包人所有或由承包人处理,企业不再提成;亏损了,企业不补不降,由承包人承担亏损和对外的全部债权债务。针对这种轻营方式,只要承包人依约交足管理费或利润的,既使采取虚报冒领等侵占手段,不得定贪污罪。
非法占有的主观故意的判断
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应按主客观相一对的原则。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定,行为人携带挪用的公款潜逃的,对其携带挪用的公款部分,以贪污定罪处罚。
2、行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目手段,使挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污定罪处罚。
3、行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污定罪处罚。
4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污定罪处罚。