◇ 北京大学法学院教授、博士生导师 张 平

2012年8月，360公司与百度公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“三百大战”，将互联网行业多年遵循的处于后台的行业惯例，即“爬虫协议”的法律效力问题推到了前台。

爬虫协议的概念，源自英文的“robots,txt”，即网络机器人协议。robots协议官方网站（http://www.robotstxt.org）对网络机器人（robots）所下的定义为：网络机器人（也叫网络游客、爬虫程序、蜘蛛程序），是一种自动爬行网络的程序。而爬虫协议即robots协议是指网站所有者利用robots文本文件指导他们的网站如何应对网络机器人，允许还是拒绝网络机器人抓取信息的协议。

多年来，业界一直遵循这种技术协议。现在的问题是，如果违反这一协议，是否构成违约或者侵权，是否有不正当竞争行为，而在无法寻找到直接的法律规范的情况下，能否依反不正当竞争法寻找解决问题的途径。

反不正当竞争法由于颁布时间过早，对于之后的技术发展很难有预见性，其规定的具体不正当竞争行为没有适用于互联网领域的不正当竞争现象。因此，大家都将目光投向了反不正当竞争法的一般条款，试图通过适用一般条款，对互联网的竞争行为进行规制。

反不正当竞争法的一般条款规定在第二条第一款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”以及第二款：“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”构成适用反不正当竞争法一般条款的构成要件是：第一，法律对该种竞争行为未作出特别规定；第二，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；第三，该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可归责性；第四，扰乱了正常的经济秩序。

由上述分析可知，一般条款适用的核心点为诚实信用和遵守商业道德，二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成反不正当竞争法意义上的不正当竞争行为时，应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。

最高人民法院在“海带配额”案中对于反不正当竞争法意义上的诚实信用原则以及商业道德进行了具体的解释：“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判……反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。”

互联网行业中公认的商业道德更多地体现为互联网行业的基本行为准则，相关行为准则表现为从事互联网行业的企业所普遍接受的行为规则。但这些行为准则并非法律法规明确规定，而是在具体的商业实践过程中被企业在实际经营活动中所遵循。对于这些行为准则的违反意味着对商业道德的违反，相关行为可能构成反不正当竞争法一般条款所规定的不正当竞争行为，应受反不正当竞争法的规制。

而从行业内的基本实践以及法院的相关判决中我们可以看出，遵守爬虫协议已经成为互联网行业的基本行为准则。

1994年6月30日，在经过搜索引擎技术人员以及被搜索引擎抓取的网站站长共同讨论后，robots.txt协议正式发布。协议在世界互联网技术邮件组发布后，几乎所有的搜索引擎均在商业实践中予以采用并遵循，包括最早的altavista，infoseek，后来的google，bing，以及中国的百度，搜搜，搜狗等公司。在中国国内互联网行业，大型网站也基本都将爬虫协议当作一项行业基本准则。

从法院判决的角度考察，国内存在一些具有指导借鉴意义的判例，法院在判决中对爬虫协议作为行业基本行为准则的效力进行了相应的确认。

在一起有关百度搜索侵犯隐私权的案例中，原告向万网公司发送了附有其个人信息的电子邮件，但是通过百度搜索，可以搜索到万网公司电子邮箱中关于原告的个人信息，因此，原告起诉两家公司，要求其就对其隐私权的侵害赔礼道歉并赔偿损失。北京市第一中级人民法院认为，万网公司已按行业惯例在根目录下安装了禁止链接的robots协议，即采取了安全防范措施。百度搜索引擎在进行抓取和收集互联网信息时，除非有证据证明其恶意获取相关信息，否则其行为并无不当。因此，对于搜索引擎来说，只要其在进行信息收集及抓取的过程中遵守了爬虫协议，就不会构成侵权。

北京一中院在另一起浙江泛亚电子商务有限公司诉百度著作权侵权的案件中，再一次确认了爬虫协议的相关效力。原告泛亚公司称在百度搜索其享有著作权的三首歌曲时，百度会提供可以进行免费下载该歌曲网站的链接，侵犯了其著作权。法院在判决中认为，权利人在针对搜索引擎的维权行为中，可以选择明示禁止收录的措施，比如网站可以创建robots.txt文件，以告知搜索引擎哪些内容可以收录，搜索引擎可以合法地收录未被禁止链接的网站。从这份判决可以看出，搜索引擎在提供搜索服务时，应当遵守爬虫协议。因此，遵守爬虫协议已经成为互联网行业内部的行业基本规范与准则。违反爬虫协议的行为可能构成不正当竞争。

在技术快速进步的时代，规制技术前沿领域是十分困难的，多变的互联网一夜之间就会产生出许多新的商业模式。技术开发者以技术先进性为追求目标，商人以最大盈利为目标，他们在推出新的商业模式和新技术时不会太多考虑法律的存在。于是在互联网领域，技术的快速发展与法律的严重滞后这一矛盾就更加突出。面对这一矛盾，法律的原则性条款在解决新问题方面有着得天独厚的优势，学者与司法实践人员都越来越注重原则条款在反不正当竞争领域内的作用，试图通过适用一般条款对互联网的竞争行为进行规制。

我们也应注意到，在法律缺位时，互联网也依靠她自身强大的调节作用、依靠技术标准和行业自律规则保持着良好运转：

第一，依靠技术规范管理——技术标准发挥重要作用。现代互联网是依据技术协议构建秩序的，经由各种组织和工程师们的多种汇集产生的基础协议TCP/IP协议最具有代表性，它是被用作连接计算机和网络的上百个协议的基础，其构建了信息传输的一整套技术标准。在这些技术标准中，尽管充满着创新的结晶——专利技术，但他们都被无偿地奉献给了互联网的基础设施。这些协议规范着信息高速公路上的通行者，没有警察但是有红绿灯，这是严格的技术规范世界。新的技术标准也可能会影响预料之中和预料之外的网络法律关系。云技术介入互联网，物联网的开始都是技术标准先行，工程师们继续发展新的协议去扩展互联网的容量和效率。随着新的标准的采纳，技术将继续推动法律产生变化。从这个意义上看，掌控了互联网新的技术标准，也就掌控了未来法律的方向。

第二，非正式规则与惯例——行业惯例与自律规则发挥作用。千百年来习惯法确立的是：惯例和习俗能确定什么是合理的。在缺乏强制性规则和技术标准的互联网领域，惯例和习俗形成的规律是：最初时大家各自采用不同的做法，随后某个人或某些人提出一种倡议的规范，慢慢地开始有人遵循使用。随着使用的人越来越多，逐渐演变成行业通用的惯例，大家都遵照使用。但规范本身并未被法律或行业组织确定为具有强制性，例如超文本传输协议（Http协议）、记录网民访问记录的Cookie以及前文涉及的爬虫协议等。

这些规范对于调节互联网参与各方的行为发挥着重大的作用。互联网没有国界，如果某一国家的互联网从业者不遵守国际通用的规范，将受国际互联网行业的排挤，使整个国家的互联网行业无法融入世界。因此，如果是国际通用的技术标准或行业惯例，法院应当将其确立为具有法律效力的商业习惯法，在发生违约或者侵权案件时，自愿性的规范应当被倡导，而基于商业道德和行业惯例的自律规则更应当得到法律的支持，反不正当竞争法的一般条款当为合适选择。
黑龙江省大庆市人民政府


大庆市人民政府关于印发《大庆市爱国卫生工作管理暂行办法》的通知

庆政发〔2007〕34号


各县、区人民政府，各中、省直单位，市政府各直属单位：
　　经市政府领导同意，现将《大庆市爱国卫生工作管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年八月十六日

　　　　　　　　　　　　　　大庆市爱国卫生工作管理暂行办法

　　第一条 为不断改善人居工作卫生环境，确保广大人民群众的身心健康，进一步促进人与社会的和谐发展，根据《黑龙江省爱国卫生条例》和本市实际，特制定本暂行管理办法。
　　第二条 参加爱国卫生活动是单位和个人的权利和义务。大庆市行政区域范围内的单位和个人应遵守本办法。一切组织和个人必须按照有关卫生标准搞好室内外环境卫生并接受检查。
　　第三条 本办法所称的爱国卫生工作，是指政府组织领导,动员全民参与，增强公共卫生意识，消除危害健康因素，预防疾病，改善环境质量和生活质量，提高全民健康水平的社会性卫生活动。
　　第四条 爱国卫生工作实行政府组织、地方负责、部门协调、群众动手、科学治理、社会监督的方针。
　　第五条 各级人民政府应当加强爱国卫生工作，把爱国卫生工作纳入国民经济和社会发展规划，加大卫生基础设施的投入，及时发布公共卫生信息，提高社会总体卫生水平，使社会总体卫生水平的提高与社会进步、经济发展相适应。
　　第六条 各级人民政府应当把爱国卫生工作经费列入同级财政预算,实行专款专用。
　　第七条 单位和个人有权对违反有关卫生法律法规、危害公共卫生和公民健康的行为进行举报。各级人民政府主管部门应当受理举报，并为举报者保密。
　　第八条 市、县（区）政府、高新技术产业开发区，县团级以上（包括县团级）企事业单位，乡镇政府、街道办事处，均要设立爱国卫生运动委员会（以下简称“爱卫会”）。爱卫会在本级人民政府的领导下，负责统一领导、统筹协调本行政区域内的爱国卫生工作。其主要职责是：
　　（一）组织贯彻执行有关爱国卫生工作的法律、法规和方针、政策；
　　（二）统一规划、部署本行政区域内的爱国卫生工作；
　　（三）指导、协调、督促并考核本行政区域内的组织履行其承担的爱国卫生工作职责；
　　（四）组织动员全民参加爱国卫生活动；
　　（五）组织协调创建国家卫生城市、县城（镇）及各级各类卫生先进活动；
　　（六）组织开展以灭鼠为重点的病媒生物防治工作；
　　（七）组织、协调、指导农村改水改厕工作；
　　（八）组织开展爱国卫生监督、检查、评比活动。进行卫生效果评价，命名、表彰爱国卫生先进单位和个人；
　　（九）协调有关部门制定重大疫情、灾情、食物中毒和职业病危害事故等突发公共卫生事件的防范措施和应急对策；
　　（十）开展公共卫生工作的交流与合作。
　　第九条 市、县（区），各中、省直企事业单位爱国卫生运动委员会设置办事机构，配备专职工作人员。乡（镇）人民政府，街道办事处、应当落实专（兼）职工作人员。各级爱卫办是同级爱卫会的办事机构，负责本级爱国卫生日常工作的组织、协调、监督、管理。实施本区域内的爱国卫生工作。
　　第十条 爱卫会实行委员部门分工负责制。委员会由同级人民政府、企事业单位的相关部门、社会团体及有关单位组成。各成员单位应当根据爱国卫生工作发展的要求及各自职责，共同做好爱国卫生工作。
　　第十一条 国家机关、社会团体、企业事业单位、村（居）民委员会和其他组织，根据本单位的实际情况设立爱国卫生组织并配备专（兼）职爱国卫生工作人员。在当地爱卫会的指导下,建立健全卫生管理制度，完善有关卫生设施，落实卫生达标责任制，开展经常性的爱国卫生活动，使单位（居民区、村）爱国卫生工作达到规定标准。
　　第十二条 每年春秋两季全市开展爱国卫生活动。活动期间，应当结合当地突出的社会卫生问题开展爱国卫生工作。每周星期五下午为全市卫生大扫除时间。
　　第十三条 爱国卫生工作实行目标管理责任制。其目标纳入各级人民政府目标管理体系，明确年度任务，逐级签订目标责任状，定期进行考核，年终评定效果。
各级爱卫会督促辖区内单位爱国卫生工作目标管理责任制的落实情况。单位应当定期将爱国卫生工作目标管理责任制落实情况向辖区爱国卫生运动委员会报告。
　　第十四条 未评为卫生先进单位荣誉称号或未完成工作目标的，不得评为同级文明单位。
　　第十五条 爱国卫生运动委员会组织协调有关部门和单位加强旅游景点、商业网点、集贸市场、机场、车站、码头等场所以及城乡结合部的公共卫生工作。
　　第十六条 村（居）民及房屋承租人应当按照有关规定搞好室内卫生,保持和维护公共楼梯、走廊、庭院及其他规定范围内的室外环境卫生，按规定的时间、地点、方式倾倒垃圾。房屋所有权人应当督促房屋承租人做好有关卫生工作，遵守公共卫生制度。
　　第十七条 各级人民政府组织开展农村饮用水卫生条件的改善和村（居）民户厕、公厕的改造工作。村（居）民的户厕、公厕建设应当符合无害化标准。
　　农村饮用水的供水水质应当达到国家规定的饮用水水质标准和卫生标准。
　　第十八条 公民应当自觉维护公共卫生，遵守下列社会卫生规范，禁止下列行为：
　　（一）随地吐痰、便溺，乱扔果皮、纸屑、烟头和口香糖等废弃物；
　　（二）乱倒垃圾、建筑渣土、污水、粪便，乱弃动物尸体；
　　（三）在垃圾收集容器内或者可能造成环境污染的场所焚烧树叶、垃圾、冥纸钱或者其它废弃物；
　　（四）在楼道乱堆乱放杂物以及在楼道、室外墙体、电线杆、停车站等公共设施和其他建筑物上粘贴、书写、绘制影响市容环境卫生的各种广告；
　　（五）在禁止吸烟的公共场所吸烟；
　　（六）从事其他有碍社会卫生的活动；
　　（七）破坏公共卫生设施。
　　第十九条　医院、屠宰场等单位生产的有害、有毒废弃物，必须经过无害化处理。
　　第二十条　医院、车站、港口、机场、学校（托幼园、所）、公共体育场馆、文化娱乐场所、商场、会场等公共场所及公共交通工具内，除专设吸烟区外，禁止吸烟。
　　禁止吸烟的公共场所所在单位，应当建立健全禁止吸烟的管理制度，并在显著位置设置禁止吸烟标志。
　　第二十一条　农村畜禽圈舍应当定期消毒，畜禽粪便等排泄物应当进行无害化处理。对畜禽患病可能危及公众健康的，有关部门和单位应当按照有关动物防疫方面的法律、法规，切断人畜共患疾病传播途径，杀灭病原体。
　　第二十二条　按国家行政建制设市的市区内禁止饲养家畜家禽。饲养宠物应当符合有关规定，携带、遛放的宠物随地便溺的，宠物主人应当及时清理，不得影响环境卫生。
　　符合饲养规定的宠物、畜禽和实验动物的饲养者应当接受有关部门依法进行的管理，定期对宠物、畜禽和实验动物进行检疫和预防接种。
　　第二十三条 各级人民政府、街道办事处和村（居）民委员会应当组织辖区内的单位和居民开展杀灭老鼠、苍蝇、蚊子、蟑螂等病媒生物的活动。其经费依照“谁受益谁负责”的原则，采取单位和个人出资、政府补助的办法筹集。
　　单位和村、居民应当参加杀灭各种病媒生物的活动,采取预防和控制措施，消除病媒生物孳生场所，使病媒生物的密度控制在国家和省、市规定的标准之内。
　　单位和村（居）民自行杀灭病媒生物有困难的，可以委托病媒生物有偿消杀专业机构进行杀灭。
　　第二十四条　杀灭老鼠、苍蝇、蚊子、蟑螂等病媒生物的药品、器械，应当符合国家规定的标准和要求。任何单位和个人不得生产、销售、使用国家禁止使用的剧毒灭鼠药品和不符合产品质量标准的杀虫药品、器械。
　　第二十五条 爱国卫生运动委员会组织开展以普及卫生科学常识为主要内容的全民健康教育和健康促进活动。
　　国家机关、社会团体、企业事业单位、村（居）民委员会和其他组织结合各自特点，有针对性地开展健康教育，增强全社会卫生意识和全民自我保健能力。
　　新闻单位应当采取多种形式积极开展健康教育和卫生科普知识以及卫生法规的宣传，发布宣传卫生与健康的公益性广告。
　　第二十六条 爱国卫生运动委员会可以根据工作需要，聘任爱国卫生义务监督员。
　　爱国卫生义务监督员对本区域内的爱国卫生工作进行社会监督，其主要职责是：
　　（一）宣传有关爱国卫生的法律、法规、规章和规范性文件及政策；
　　（二）对违反有关爱国卫生的法律、法规、规章和规范性文件的行为进行劝导或举报；
　　爱国卫生义务监督员在进行监督检查时应当佩带标志或出示证件。
　　第二十七条 对在开展爱国卫生工作中取得下列成绩之一的单位和个人，给予表彰和奖励：
　　（一）在爱国卫生工作中成绩显著的；
　　（二）在爱国卫生科学研究中做出突出贡献，取得显著效益的。
　　第二十八条 爱卫会委员部门不履行本条例规定的职责，造成不良后果的，由爱卫会予以通报批评，并责令其改正。
　　第二十九条 对爱国卫生工作目标管理责任制不落实的单位和个人，由爱国卫生运动委员会给予通报批评,并可以提请有关部门按管理权限对有关主管人员和直接责任人员予以行政处分。
　　第三十条 违反本办法第十八条规定，爱国卫生不达标的单位和个人，由爱国卫生运动委员会督促其限期改正。
　　第三十一条 爱国卫生工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守、弄虚作假的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；给行政管理相对人造成经济损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十二条 拒绝、阻碍爱国卫生工作人员依法执行公务，侮辱、威胁、殴打爱国卫生检查人员或者举报人，违反治安管理规定的，由公安机关依法处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十三条 本办法自公布之日起施行。本办法如与国家、省有关规定相抵触时，服从和执行国家与省的相关规定。