英美契约法上的信赖利益与期待利益初探
On Reliance Interest and Expectation interest in Anglo-American Contract Law

关键词： 信赖利益 期待利益 有效违约 损害赔偿

中文摘要： 本文力图通过案例的形式说明信赖利益与期待利益在英美契约法损害赔偿理论上的重要意义。文章首先分析了信赖利益与期待利益在适用上的区别，在损害结果相对可以确定，而个案的判决将在整体上激励交易双方降低交易成本的情况之下，信赖利益的适用将显得更为合理。此后，文章以案例为依据分析了英美法上信赖利益的具体涵义，指出这一概念既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也包括合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿。最后，文章就波斯纳的有效违约理论对英美契约法上的损害赔偿原则所提出的挑战进行了有针对性的分析，并提出了自己的不同意见。

Key word: reliance interest expectation interest valid contract breaking damage compensation

Abstract: The author, by means of leading cases, tries to specify the importance of reliance interest and expectation interest in theory of damage compensation in Anglo-American Contract Law. Firstly, the thesis analyzes the applicable differences between reliance interest and expectation interest. When damages can be relatively definite and the judgement of some case will urges both parties to reduce cost of bargain, reliance interest is a better choice. Secondly, through some cases, the author concludes that reliance interest in Anglo-American Contract Law is referred to not only damage compensation for the breach of pre-contract obligations but also damage compensation for the breach of contract obligation. In the end, on Posner's theory of valid contract breaking, which challenges traditional principle of damage compensation, the thesis gives its opposite opinion.

信赖利益与期待利益在现代英美契约法的发展历史上是一个很重要的焦点问题，尽管在早期的一些案例中这一问题已有所体现，但主要是出于法官自身对于事实的价值判断，并非法律本身的固有指导，也正因为如此，这种判例并无系统理论的支持，受损失的一方能否追计信赖利益的损失颇具偶然性。
早在1861年，德国学者耶林就首倡了缔约过失理论，德国法学界为此进行了激烈的论战，结果这一理论最终为德国民法典有限的采用，也就是说只有当（一）意思表示发生错误；（二）因给付不能而导致契约无效；（三）违法的契约之情事发生时，受损方才可以缔约过失之理由请求对已方之信赖利益的补偿。需要注意的是，此处的信赖利益并不必然小于期待利益，当一方违反保护义务，侵害相对人身体健康或所有权而这种情形亦可认为得构成契约上过失责任时，加害人索赔偿的可能远逾期待利益的损失。1尽管此种列举法有以偏概全之嫌，但毕竟是立法上的一大进步。此后，希腊与意大利等国民法典先后都确立了这一原则。但在英美法国家，基于法律传统的巨大差异和以对价以核心的自由主义契约理论的统治地位，注定这一进程是缓慢的。而后来在英美契约法中所出现的信赖利益与大陆法上以先契约义务的违反为发动依据的信赖利益相比，涵义各有侧重，并不相同。
合同有效成立后的信赖利益与期待利益之区分
现实生活的需要推动着法律的新陈代谢，1936年美国学者LL·富勒（fuller）和他的学生小威廉R.帕迪尤(perdue)发表了《合约违约赔偿金中的信赖利益》一文，提出将期待利益（expectation interest）、信赖利益（reliance interest）、和无偿得利(restitution interest)作为违约赔偿的依据的理论。2然而，富勒所提出的信赖利益并非大陆法上所称的基于对先契约义务的违反而发生，相反，它是契约有效成立后，一方违约，而另一方已为合同履行做了某种投入：或许他已部分履行合同,甚至即使并未履行，他至少也放弃了其他交易机会，则违约方应为受损方的这种“信赖利益”的损失提供补偿。而之所以在同是一方违约的情事下，受损方既可能只获得信赖利益的补偿（就象合同从未成立过一样）；也可能获得可斯利益的补偿（就象合同已履行完毕一样），关键就在于受损方在合同履行后所能获得的好处是否能确定以及相应的社会成本。3例如在1973年判决的Sullivan v. Connor一案中，原告为一演员，至被告医生出做鼻子的整形手术，手术结果甚不理想，即使修正后仍让被告大失所望，而整个手术过程共需花费原告622元，据此，法院判定被告需赔偿原告（一）已经支付手术费622元；（二）原告整形前后鼻子形状之差异及其因手术失败而失望之损失；（三）本不应做的休正手术使原告所遭受的痛苦与失望之损失。4而法院并未判决被告补偿原告若手术成功后所能增加之表演收入。因为这一部分殊难确定，对于被告的预见力提出了过高的要求，使被告乃至其同行惧于从事这一手术甚至职业；也有可能令他们采用增受手术费用等减轻风险负担之措施，从而造成社会资源的浪费，同时也不利于整个社会医疗事业的发展。
由此可见，英美契约法对于信赖利益的保护实际上还需要从宏观的角度考量个案的判决所可能带来的连锁反应，对于遵循判例制度的普通法系而言，整体免疫力增强的需要必须压制个案中可能出现的激进民主主义思想，而这正是审慎的法律精神所不可或缺的冷静。事实上，违约损害赔偿的可预见性原则早在1854年的Hadley v. Baxendale一案中就已经确定。 5在该案中，原告有一面粉工厂，某日机器轴心(crankshaft)损坏，故原告请被告将损坏之轴心送至另一地区之轴心生产工厂检定轴心之形态以更换轴心；过程中原告曾对被告?"工厂已经停工"、"轴心务必马上送"、"愿意额外给付价金"，被告则说，"如果原告能在中午前将轴心送?恚?蚋籼炀涂梢栽说街嵝纳??こ?，而隔天中午以前原告就将轴心送至被告处，但因为被告之疏忽(by some neglect)，数天后才将轴心送达原告，致原告工厂停工，受有?p失(lost the profits they would otherwise have received.)。法院在这一判例中提出的原则使该案成为违约损害赔偿领域的Leading Case，即在正常情形之下，违约者仅就其在缔约阶段所能够预见到的损失负有赔偿责任。而富勒的理论正是将体现在浩如烟海的判例中的损害赔偿原理加以提炼与发展，从而形成了自己的理论体系。
为了更清楚的阐述“信赖利益”理论，我们来看一看生活中常见的一个例子。一位摄影师受雇为一家杂志社拍摄相关商业照片，摄影师花费了极大的成本（包括租赁一架飞机进行航拍）来完成他的这一工作。拍摄完毕之后他将该卷胶卷送至商家冲洗，问题出现了，商家此后未及冲洗即丢失了这卷胶卷。本案的困难就在于如何摄影师所应获得赔偿的范围：是允许其取得包括拍摄成本在内的全部损失的赔偿，还是仅仅将其追索限制在胶卷价格范围之内？我们的答案是后者，也就是限于赔偿信赖利益。波斯纳为此指出：“这一例证所表明的原则是：如果损失风险只为契约一方当事人所知，那么契约的另一方当事人就不应对可能发生的损失承担法律责任。”6笔者以为，就本案而言，选择将赔偿陷于胶卷的微不足道的价格的原因就在于社会总成本的降低。因为，如果要求本案中的冲洗胶卷的商家赔偿摄影师期待利益的，那么其所产生的连锁反应必将是在事实上鼓励了本案中的摄影师或者任何与他处于相同地位的社会成员很少或者根本不采取任何措施以求避免类似的损失，比如保留胶卷的复制品等等--他可以在出现这种情况的时候轻易的取得赔偿；而与此同时，这种要求也未必能够促使冲洗的商家采取更多的避免此类损失的预防措施，因为商家无法或者至少要花费极大的成本认定不同胶卷的价值并且采取相应的保护措施，如果商家这么做了，这种成本可能远远大于类似的偶然性事例再发生的赔偿额。因此，对于整个社会而言，此种情况之下赔偿信赖利益，也就是胶卷价格的判决显得更有效益，因为这样可以切实提醒摄影师更谨慎的处理类似的有特殊价值的胶卷，相较于期待利益的赔偿，它对于胶卷的保全更有效果并且成本更低。
上面的几个例子让我们更为清楚的了解了“信赖利益”的价值所在。而在合同履行的效果“相对确定”的情况下，期待利益的违约赔偿将显得更加可行。7举例来说，一位零件制造商A从买主B处收到一份一千件零件的订单，假设这批零件每个一百元，共十万元，而A的生产成本为每个八十元，共八万元。在A完成工作之后遭到了B的无理拒收，于是A将零件以每个九十元，共九万元的价格转卖于C，并要求B赔偿其两万元损失，而B坚持只赔偿A一万元的实际损失，法院应当支持谁呢？
笔者将支持A的请求。由于合同履行效果的确定性，这个例子是赔偿期待利益损失的典型例子。而笔者想尽一步说明的是在这个例子中如何确定期待利益。显然，按照传统的英美契约法理论及其赔偿公式，8由于A已经从C处实现了其部分履行利益，那么B自然只需赔偿不足部分即可，这不足的部分，也就是一万元应当成为A的期待利益。但是如果我们将交易成本与违约方的过错心态加入分析范畴，我们便不难发现这样做的不足之处。我们假设A已经尽到了交易的诚实与勤勉义务找到了买主C，那么A与C的交易价格不应当影响B对A的赔偿额。因为对于A而言，他与C之间的交易并不取决于B是否违约，即使B不违约，A作为制造商亦有必要与可能和C交易以获得收益。如果允许将B的赔偿额相应降低，那么我们在事实上忽略了一般只负有消极减损义务的制造商A的积极努力，而对于A的适时鼓励对于节约社会成本和减少资源浪费具有积极的意义。B违约的直接后果乃是使A丧失两万元的履行利益，此时，A能否找到B之外的买家并以合理的价格出售零件尚未可知，即或A幸运的与C进行了交易，这也并不包涵在B的违约心态之中，简而言之，B的违约心态中仅关注于其所赔偿的A的损失，而无关于A的损失的解决方法。所以仍然要求B赔偿A两万元的期待利益损失应当是更加合理的做法。
由此可见，在合同履行效果比较确定的情况下，期待利益的确定也需要通过对案情进行包括经济分析在内的综合考虑，这也是法律经济分析学派给我们的启示之一，为了进一步说明这一问题，我们还可以来分析一下一个与上例相似，处理却迥异的例子。设若D将其房屋一间租与E一年，半年之后E违约退租，而D将该屋转租与F，其租金低于E所支付的月租金，那么，在D起诉E违约的案件之中，E偿付于D的期待利益赔偿金中是否可以抵免D从F处所获得的租金呢？我认为是可以的。为什么看似相同的两个例子会有如此大相径庭的结论呢？因为在这个例子中，D之所以可以将房屋转租于F有赖于E的违约，尽管这种违约并非D所期望。E的违约固然使D通过租赁合同获得期待利益的打算落空，但D仍然可以继续行使其租赁权。而一般来说，房屋的出租要较特制零件的出售更加容易。可见，本例中的D比上例中的A在交易中处于更加优越的地位，E的违约在客观上促成了D、F之间的交易。简而言之，在上面的例子中，即使B不违约，A与C之间也有可能进行交易；而在本例中，没有E的违约行为必定没有D、F间进行交易的可能。因此，本例中，E所负期待利益的赔偿应当抵免C所支付的租金也就不难理解了。
合同缔结前后的信赖利益与期待利益之释疑
富勒的这一理论为违约赔偿提供了一种更确定，更具操作性的依据。但在事实上，这不过是对违约损害赔偿理论的一种改良，至于如何提供一种对处于合同磋商（bargain）阶段的当事人之间的关系予以维护和保护的机制，英美契约法仍未论及，直到在耶林提出缔约过失责任百年之后的1965年，美国“红鹰案”（Hoffmen v. Red Owl stores）判决的出现才改变了这历史。此案中，被告是一家商号为红鹰的超市连锁店，原告希望通过谈判获得经营一家红鹰连锁店的特许。在谈判过程中，原告听从被告劝说，卖掉了自己的烘饼店来为超市经营做准备，但最终双方谈判破裂而无法签订合同。9依传统契约法，既然双方间不存在合同，那么原告就不能依合同得到赔偿。然而本案中威斯康星法院却采用了谈判中的诚信契约法上第一个以信赖利益作为判决基础的案件。此后，信赖利益理论最终为1950 年的《美国商法典》第1-201（19）、1-203等条文确认，10并在1981年的《第二次合同法重述》得到了进一步的阐述，其349条写道：“作为一种对第347条规定的有关损害赔偿金的计算标准的替代，受损害的一方有权依其信赖利益得到赔偿，包括在准备履行或履行合同的过程之中支出的费用，减去违约方能够用具有合理的确定性的证据的该受损害的一方在合同得到履行时也会受到的损失。”11
因此，可以认为，英美契约法上的信赖利益既指在合同成立以前，基于对先契约义务的违反而产生的损害赔偿，也合同有效成立以后，因一方解约而导致的类似于“恢复原状”的损害赔偿，它往往包含于期待利益之中。12基于这样的认识，我们发现至少有以下两个问题值得探讨：第一，如果在合同成立前的缔约阶段，一方退出谈判，放弃缔约，并非美契约法应当如何合理配置双方的风险负担。第二、在合同有效成立以后，如果违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方作出履行的期待利益，那么是否允许违约方赔偿对方的期待利益后解除合同义务？
对于第一个问题，英美契约法要求退出方必须严谨认真的对待发生于此际的法律关系。在这一阶段，所谓的风险主要是指要约的“撤销”可能对双方所产生的影响。一般情况下，要约如果成功的被撤回，将不会产生任何法律后果；而在撤销要约的情况下，英美契约法仅要求要约人在承诺前“通知”相对人即可。在英美法看来，要约只是一项允诺（promise）,在不存在对价和没有“签字蜡封”情况下，对允诺人并无约束力，大陆法则相反，认为对要约要约人有拘束力，不得随意撤销，如果规定了有效期，则在此期间内不得撤销或变更（德法有所不同，但都肯定了要约即便未被承诺对要约人也有拘束力），在这一点上，《国际货物买卖公约》调和了两大法之矛盾，体现的比较成熟与公允，即如果有下列情况，要约不得撤销：（一）要约规定了承诺期间，或者以其它方式规定了要约不得撤销；（二）受约人有理由相信该项要约是不可撤销的，并且已依该要约行事。13尽管英美法在“红鹰案”后已经基本接受了保护先契约义务的观点，但在撤销要约的条件上明显存在着对受约人的歧视。这可以从Dickinson v. Dodds一案中看出。在该案中，被告于已于1974年6月10日对原告发出要约，愿意以800英镑之价格将其不动产售予原告，并明示要约效力持续至6月12日上午9时整。稍后，被告却于6月11日将财产卖与第三人，而原告亦于当天晚些时候由柏利（Berry）处获悉，于是原告乃立即赶在12日上午9时前为承诺，自然为被所拒。本案结果是被告胜诉，因为法院认为在此中情况下要约已经为被告“撤回”，原告由柏利处得知可以被视为被告已尽通知义务。也即“撤回要约之意思表示若由可信赖之传闻事实得知时，要约相对人就不得就此要约为承诺，因其要约已经要约人之意思表示而撤回也”。14此案撇开原告的投机心理不谈，被告的行为即使未造成原告信赖利益的损失，其在主观上的可谴责性也是非常明显的；设若被告转托第三人通知原告自无问题，但既然第三人（柏利）对原告之叙述并无代理之性质，而法律却将判断此种叙述真伪为责任强加于原告，显然不妥。退一步说，即使原告信赖柏利之叙述，而仍为承诺，亦无不对，因为被告曾在其要约中明示了其存续期间且原告并未过期承诺。有鉴于此，英美两国都对这一原则进行了修改。如《美国统一商法典》（UCC）2-205规定只有在满足下列条件时，承认无对价之要约，（一）要约人为商人；（二）要约存续期间不超过三个月；（三）要约以书面做成，并由要约人签字。
从公平与经济的角度出发，在缔约阶段，即使未有实际信赖利益之损失，当事人间的风险负担也应合理安排，以免发生畸轻畸重的情况，阻碍市场交易之正常进行。例如在上一例中，笔者就认为应当有两点修正：1要约明示存续期间的，则在此期间内的撤销需经受约人同意，而不仅仅是通知；2若要约未明示存续期间，撤销通知应由本人或代理人为之，否则不生法律效力。
第二个问题就是所谓的“有效违约”或者说“效率违约”问题。法律经济分析学派主张，如果违约可以在赔偿了对方的期待利益损失之后仍有盈余，那么违约才是一个理性的选择。15这一观点对传统的“契约必须遵守”的合同法理论产生了巨大的冲击。事实上，当代民法较之以往已经在更大程度上吸收了经济学的“效益”理论，社会经济生活的日益纷繁复杂使法律在适用之中越来越难以回避经济学的量化分析方法与实验经济学的博弈论。在波斯纳当上联邦第七巡回上诉法院的法官之后，"有效违约"理论在美国也得到了法律界和学术界的普遍认可与接受，在几部最有影响的教科书与合同法著作中，“有效违约”都已经被当作"合同的履行与违约赔偿"的正统理论。我国《合同法》在第110条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。其中的第二条就在一定程度上吸收了“有效违约”理论，但是显然也进行了中国式的改造。16因为在波斯纳看来，之所以允许甚至于鼓励“有效违约”，并不一定是因为履行费用过高，或者说履约对于合同一方而言得不偿失，更有可能是因为履约虽然可以获益，但是违约将获益更多，也就是说，此时的并不是在获益与亏损之间做出选择，而是在获益多少之间进行选择。
为了阐明其“有效违约”的理论，波斯纳在《法律的经济分析》中为我们举了一个例子。17买方向卖方购买10万件用于买方制造的机器的定制零部件。在买方取得1万件交货后，买方所生产的机器市场疲软了。买方立即通知卖方终止契约，并承认违约。卖方接到终止通知时，还没有开始其另外9万件的加工。假设这些定制零件除了用于买方的机器之外，没有其他用处，也很少有废料价值，那么如果卖方继续依履行将导致资源的浪费，所以，买方的违约才是合理的选择。
我要指出的是，这个例子对于“有效违约”理论而言并不典型。因为在这种情况之下，买方如果不违约往往将使其正常的生产经营发生困难，甚至有破产的危险，因此放弃继续违约并选择赔偿卖方期待利益的损失是一种理性的选择；而对于卖方而言，继续履约将有无法收回货款的危险。所以，合同双方就终止履行并无争议，而即使没有“有效违约”理论，法院也不会强制双方继续履行合同，实际上，在这种情况下，诉讼的争议往往只存在于赔偿利益的多少。因此，我确信如果这一理论有实际意义的话，那么它的核心应当在于法院是否应当鼓励在合同尚未正式履行之前，有履行能力的一方为了获取更大受益的违约。
波斯纳的“有效违约”理论至少在两个方面存在问题。其一是违约是否具有道德上的可谴责性，我想在多数情况下是有的，否则就无从谈论所谓精神损害赔偿的问题。因此，对于有效违约的承认就必然存在着有违诚信等交易道德的问题。一方面，诚实信用的原则要求合同当事人要讲诚实、守信用，不欺诈，不任意毁约，非经当事人的同意或法律的规定，不能任意变更、解除合同和违反合同，如果允许合同一方当事人为追求最大利润而随意违约，这将严重损害无过错的合同一方当事人的合法利益，这对信守合同的一方当事人是极不公平的；另一方面，诚实信用原则不仅要衡平当事人之间的各种利益冲突和矛盾，促使当事人依善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同的规定，而且诚实信用原则还要平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾，要求当事人在履行合同中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。合同法的目标是鼓励交易，促成交易，但维护交易安全也是合同法的目标，合同法不仅要追求效益最大化，同时更要兼顾公平、正义，不能因片面追求效益而不顾及公平、正义。
其二，现实经济生活中的情况往往不像波斯纳所举例子那般简单，我们怎样判断所谓的机器市场“疲软”呢？仅仅是产品价格下跌吗，如果可以这么简单的话，下跌多少才算“疲软”呢？因此下面这个问题就无法回避：怎样避免有效违约为一方所利用以逃避其本应承担的合同义务呢？事实上，在商人眼中，法律的最大价值就是它的可预见性，公平正义虽然重要，但在价值层次上往往已经处于次要地位。当事人要求一旦一个合同有效成立，任何一个有理性的人都可以预见到违约会引起的法律后果。举例来说，一个进口商准备从国外进口十吨苹果，然后再到国内转卖，以赚取差价。他同时订立了两份合同，一份进口公司，一份是国内买卖合同，两合同互无联系。当进口合同有效成立以后，双方履约之前，国外厂商以另有更高报价的买家为由提出解约并赔偿期待利益之损失，那么，就合同本身而言，进口商除了机会损失和主观愿望受挫，并无任何期待利益损失。但若法律不赋予此份合同以强制力，进口商就需负担另觅十吨质价适当之苹果的风险，这对他而言，显然是不公平的。设若本案中的合同标的不是苹果，而是国内并无生产能力的先进技术设备呢？后果就更加不堪设想。如果此类合同可以随意解约，不但使进口商势必无法预见合同后果，也必将不利于整个社会经济流转。而且，当事人可能利用法律的这一漏洞，故意拖延履行合同义务，以增加资金周转时间或者获得其他好处，这非但从道德上，从经济角度也是应该批判的。
“有效违约”理论为我们提供了在公平与效益之间权衡的一个新思路，而期待利益赔偿是否应当允许或者鼓励则成为这一理论的关键。但是，正如上文所分析这一理论的实践意义并不大，有其对于中国这样的社会信用体系与诚实信用观念有待建立的发展中国家而言更是如此。事实上，即是在美国，“不允许通过违约获益”也是合同法的重要原则之一。即使在“有效违约”理论影响日益广大的七十年代以来，相反的案例也并不鲜见，1984年的“阿拉斯加内陆开垦和有害生物控制公司诉阿拉斯加联合银行”案就是一例，对于银行拒绝按照合同向该公司提供贷款的行为，上诉法院否定了初审法院的判决，并重申了这一原则。18《第二次合同法重述》也这样写道(第352条注释a）：“……当证据表明发生了重大损失时，如果一方通过其违约迫使受损害方寻求以损害赔偿金的方式得到补偿，那么，就不应当允许该违约方通过其违约而获利……”。
总而言之，英美契约法理论是一个活的体系，随着社会实践的发展不断地进行着自我改造与自我完善，尽管在某些情况下，这种改造与完善变成了目的而不再是手段，但是谁也无法否认它作为上层建筑对西方乃至全世界不可磨灭的影响，这也使我们在学习与研究更具实践意义。


1 《民法学说与判例研究》第一册P101 王泽鉴著 中国政法大学出版社98年
2 《合同损害赔偿中的信赖利益》 L.L.富勒、小威R.帕迪尤著，韩世远译，刊登于《民商法论丛》第7卷，P410－461，第11卷，P198－257。
3 CLAUDE D. ROHWER and GORDON D. SCHABER , West Nutshell (4th ed., West 1997)
4 《英美契约法论》 P333 杨桢著 北大出版社97年版
5 Hadley v. Baxendale 9 Exch. 341, 156 Eng.Rep. 145. (Court of Exchequer, 1854).
6 《法律的经济分析》 P161—162 （美）理查德.A.波斯纳 著：蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版
7 这里面牵涉到一个边际成本问题，产品的单位成本在不同的生产数量阶段是不同的，因此就经济学意义上而言，这里的确定不过是指按平均成本所计算的合同履行结果。
8 《美国合同法》P182 王军编著 中国政法大学出版社96年版
9 《二十世纪契约法论》P199-200 傅静坤著 法律出版社96年版
10《现代民法中的‘人’》 谢鸿飞 著 载于 天府评论（www.china028.com）
11 参见《美国合同判例法选评》 P213-214 王军编著 中国政法大学出版社95年版
12 《信赖与信赖利益考》 马新彦 《法律科学》00年3月 P75－84 ，关于这一点，尚有许多英美契约法的案例可以佐证，参见《美国合同判例法》（余罡 宋岳 覃宇著 法律出版社97年版）
13 《国贸法新论》 沈达明 冯大同著 P51－53 法律出版社89年版 ；参见《合同法》 崔建远著 P44 法律出版社98年版； 《中国民法学 民法债权》 总编 陶希晋 主编 王家福 P294－295
法律出版社91年版
14 ;同注3 P52
15 《效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考》刘浩宇 《河北法学》00年第二期；
湖北省人大常委会


湖北省农村土地承包经营条例


（2012年7月27日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）




第一章 总 则


第一条 为了稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，维护农村土地承包经营当事人的合法权益，促进农业农村经济发展，维持农村社会稳定，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》等有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本条例适用于本省行政区域内农村土地承包经营管理活动。

本条例所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、养殖水面，以及其他依法用于农业的土地。

国有农牧渔良种场的土地承包经营参照本条例执行。

第三条 农村土地所有者、承包方、流转受让方的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

支持、引导承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转，促进生产要素的合理流动和优化配置，提高农业规模化经营水平。

农村土地承包经营应当保护和合理利用土地资源，未经依法批准不得将承包地用于非农建设。

第四条 农村土地承包经营应当明晰所有权、稳定承包权、放活经营权，依照公平、公正、公开及有利于规模经营、发挥土地效益原则，稳步推进土地承包经营体制创新，促进工业化、城镇化和农业现代化。

第五条 各级人民政府应当加强对农村土地承包工作的领导。农村土地承包经营管理工作经费应当列入本级财政预算予以保障。

第六条 省人民政府农业、林业行政主管部门分别依照职责,负责指导全省农村土地承包经营管理工作。

市、州、县（区）人民政府土地承包经营管理部门、林业行政主管部门分别依照职责,负责本行政区域内的农村土地承包经营管理工作。

县级以上人民政府其他有关部门依照各自职责，做好农村土地承包经营管理相关工作。

乡级人民政府负责本行政区域内农村土地承包经营管理工作。


第二章 土地承包经营权的确立


第七条 土地承包经营权通过承包方式取得，但法律另有规定的除外。

土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。

第八条 农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等，依法由农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。

农村集体经济组织成员对本集体经济组织发包的农村土地，依法享有平等承包权，以户为单位承包集体土地。

任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。

第九条 符合下列条件之一的人员，为本集体经济组织成员：

（一）世居本地且户籍在本集体经济组织的；

（二）父母双方或者一方为本集体经济组织成员，本人户籍在本集体经济组织的；

（三）因合法的婚姻、收养关系，户籍迁入本集体经济组织的；

（四）根据国家移民政策，户籍迁入本集体经济组织的；

（五）原户籍在本集体经济组织的现役义务兵、符合国家有关规定的士官、高等院校和中等职业技术学校的在校学生；

（六）原户籍在本集体经济组织的正在服刑和其他被依法限制人身自由的人员。

依法保障农村集体经济组织成员对本集体经济组织土地发包承包、征收征用等的知情权、参与权、决策权和监督权。

第十条 发包方应当依照法定的承包原则和程序发包。承包期限不得超过法定年限。

承包方案应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡级土地承包经营管理机构备案。

第十一条 承包耕地实施退耕还林工程后，原承包关系不变，由县级以上人民政府收回并注销土地承包经营权证，据实核发林权证。

第十二条 承包期内，承包方可以向发包方提交书面申请，自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，在剩余承包期内不得再要求承包土地。

对自愿交回承包地的农民，县级以上人民政府应当制定相应政策，给予补偿、补助和相应的社会保障等。

第十三条 以招标、拍卖、公开协商等方式发包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并制定发包方案。将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包的，还应报乡级人民政府批准。

发包方案应当包括下列内容：土地的名称、坐落、面积、用途，发包方式、底价，申请人的资信情况、经营能力，承包期限等。

在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。

第十四条　以招标、拍卖、公开协商等方式发包的，发包方应当对承包申请人的资信情况和经营能力进行审查，确认承包资格。

第十五条　以招标、拍卖方式承包的，承包价格通过公开竞标、竞价确定。以公开协商方式承包的，承包价格由发包方与承包方共同议定。

第十六条 发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一式四份，发包方、承包方、乡级土地承包经营管理机构、县级以上人民政府土地承包经营管理部门各执一份。

第十七条 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。

第十八条 县级以上人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。

第十九条 承包合同和土地承包经营权证是承包方享有土地承包经营权的法律凭证，任何组织和个人不得扣留或者擅自更改。

承包合同、土地承包经营权证示范文本由省人民政府农业行政主管部门按照国家标准统一制定。

第二十条 承包合同、土地承包经营权证登记薄、土地承包经营权证记载的事项应当一致;记载不一致的，除有证据证明土地承包经营权证登记簿确有错误外，以土地承包经营权证登记簿为准。

第二十一条 发包方、县级以上人民政府土地承包经营管理部门和乡级人民政府应当完善承包方案、承包合同、土地承包经营权证及其相关文件的登记、建档、保管和查询等工作。

建立健全省市县乡四级联网的土地承包信息化管理服务系统，为社会提供信息服务。

承包方有权查阅、复制与其承包地有关的土地承包经营权证登记簿和其他登记材料，有关部门及其工作人员应当为其提供方便，不得拒绝或者限制。


第三章　土地承包经营权的保护


第二十二条 承包方对承包的土地享有占有、使用、收益和依法流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品。

第二十三条 承包期内，发包方不得收回承包地。

承包期内，承包户全家迁入小城镇落户的，有权依法保留其土地承包经营权或者依法流转；迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包地交回发包方。

集体经济组织不得以村民会议决议、村规民约或者其他任何方式损害本集体经济组织成员的土地承包经营权，不得作出有差别或者歧视性待遇的决定。

第二十四条 以家庭承包方式取得的土地承包经营权的分割，由家庭内部自行协商解决；协商不成的，按照土地承包仲裁委员会的仲裁裁决或者人民法院的判决及有关协议处理。

第二十五条 承包期内，出嫁女、入赘婿、离婚或者丧偶者未取得新承包地的，发包方不得收回其原承包地。

征地补偿费分配或者集体经济组织进行股份制改造时，妇女与男子享有同等权利。

农村集体经济组织成员结婚或者迁居后在迁入地取得承包地的，迁入地的集体经济组织应当告知迁出地的集体经济组织。

第二十六条 承包期内，发包方不得擅自调整承包地。有下列情形之一的，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，报乡级人民政府和县级以上人民政府土地承包经营管理部门批准，可以依法对承包地作适当调整：

（一）因自然灾害严重毁损承包地的；

（二）因建设公共设施、兴办公益事业占用承包地的；

（三）承包期内应当取得承包地而没有取得的；

(四) 因土地被国家征收，承包方自愿放弃经济补偿（地上附着物和青苗补偿费除外），要求继续承包土地的；

（五）法律、法规规定的其他情形。

第二十七条 下列土地应当作为调整用地：

（一）集体经济组织预留的机动地；

（二）集体新增的土地；

（三）承包方依法、自愿交回的土地；

（四）发包方依法收回的土地；

（五）其他依法可用于调整的土地。

第二十八条 土地调整应当按照下列程序进行：

（一）发包方依据本条例规定对符合条件的农户范围、调整顺序、调整面积等事项进行确认并拟订调整方案；

（二）公示调整方案，公示期不得少于十五日；

（三）依法召开村民会议或者村民代表会议，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，通过调整方案；

（四）发包方将调整方案报乡级土地承包经营管理机构审核，并报县级人民政府土地承包经营管理部门批准；

（五）发包方组织实施调整方案；

（六）签订承包合同并办理变更登记手续。

第二十九条 为了公共利益依法征收、征用承包地的，应当按照同地同价原则，对农村集体经济组织和原承包方及时足额给予补偿，或者适当调整承包地。具体办法由省人民政府另行制定。

征收、征用土地前，应当将征地用途、范围、面积以及征地补偿标准、安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征承包地所在的村集体经济组织予以公告，听取被征土地的农村集体经济组织和承包户的意见。

征地方案确定后，征地主管部门应当商土地承包经营管理部门变更或者解除被征用地块的承包合同，办理相关手续。

第三十条 征收、征用承包地的各项补偿费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起三个月内全额支付。

土地补偿费、安置补助费的使用、分配办法，由本集体经济组织成员讨论决定。依法补偿给被征地农户的费用，应当直接将补偿款支付给被征地农户。

禁止非法征收、征用、占用农户承包地。对违法征收、征用、占用土地或者擅自扩大征地范围以及未按时足额支付补偿费的，承包户有权拒绝交地。

第三十一条 县级以上人民政府应当为被征地农民办理相应的社会保障，免费进行职业技能培训，给予提供就业指导服务，为其自主创业提供贷款贴息，减免相关规费等。

第三十二条 村集体经济组织公益事业和公共设施等建设占用承包地，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员同意，在征得承包户同意并报县级人民政府土地承包经营管理部门批准后实施；用地单位应当对原承包户给予经济补偿，或者由发包方给原承包户适当调整土地。

第三十三条 县级以上人民政府应当按照土地整理规划，因地制宜推进农村土地集中连片整治，提高耕地质量，建设高标准农田，集体经济组织、承包方、流转受让方应当支持、配合。

土地整理不得减少承包户的承包地面积，不得借土地整理收回农户承包地。


第四章 土地承包经营权的流转


第三十四条 土地承包经营权流转应当在坚持农户家庭承包经营制度和稳定土地承包关系的基础上，依法、自愿、有偿进行。

土地承包经营权流转不得改变承包地的集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。

第三十五条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让、股份合作等多种形式流转。

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地依法登记取得土地承包经营权证的，在承包期内可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

第三十六条 承包方可以自行流转，也可以委托流转。

承包方委托流转的，应当由承包方出具签名或者盖章的流转委托书，载明委托的事项、权限、期限及流转费支付方式等。未经承包方书面委托，任何组织和个人以承包方名义与流转受让方签订的土地承包经营权流转合同无效。

第三十七条 土地承包经营权流转应当签订书面合同。流转主体涉及多个当事人的，合同可以由流转双方直接签订，也可以采取委托代理方式签订。

流转合同一式四份，流转双方、发包方和乡级土地承包经营管理机构各执一份。

土地承包经营权流转合同示范文本由省人民政府农业行政主管部门统一制定。

第三十八条 在土地承包经营权流转期间，因国家政策重大调整的，经双方协商可以对合同的有关条款作相应修改，或者依法解除合同。

第三十九条 家庭承包经营的土地承包权转让只能在同一集体经济组织内进行。转让双方应当事先向发包方提出书面申请，发包方应当在收到书面申请之日起十五日内给予答复。不同意转让的，应当书面说明理由。

第四十条 承包方是土地承包经营权流转的主体，有权依法自主决定承包经营权是否流转、流转的对象和方式等，任何组织和个人不得强迫和阻碍。

土地承包经营权流转的期限、价款及支付方式等，由承包方和流转受让方在承包期内协商确定，土地承包经营管理部门应当予以指导、监督。

土地承包经营权流转收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。受承包方委托，集中连片流转的收益由发包方代为结算的，发包方应当将流转收益及时足额支付给承包方。

第四十一条 承包方、流转受让方应当依法保护和合理利用土地，不得改变基本农田的性质。

第四十二条 以家庭方式承包土地，承包方不能耕种的，应当委托他人代耕或者依法流转。弃耕抛荒连续两年以上的，发包方可以组织代耕，并书面通知承包方，但不得收回其承包地。承包方要求继续耕作其承包地的，应当提前通知发包方。

县级以上人民政府应当对弃耕抛荒土地建立调查统计制度，制定激励措施，鼓励各类经营主体承租、经营弃耕抛荒土地，做好土地承包经营权流转工作。

第四十三条 在确保承包方自主权的前提下，鼓励各类经营主体通过土地承包经营权流转开展规模经营，发展现代农业。

土地整理等涉农资金应当优先安排规模经营项目。

第四十四条 鼓励农民以土地经营权入股发展农业合作经营；股份合作终止时，入股的土地经营权应当退回原承包方。

第四十五条 各级人民政府应当加强土地承包经营权流转管理和指导，建立健全土地承包经营权流转风险防范等各项制度。

土地承包经营管理部门应当建立土地承包经营权流转服务平台，构建完善的流转信息网络，提供流转信息、法律政策咨询、流转基准价格指导、合同签订指导等服务；建立流转合同履行情况的监督检查制度，保证流转合同的严格履行，维护当事人合法权益。


第五章　土地承包经营权证管理


第四十六条 以家庭承包方式承包农村土地的，发包方应当自承包合同生效之日起三十日内，将土地承包方案、承包合同等材料报乡级土地承包经营管理机构；乡级土地承包经营管理机构对报送的材料应当在三十日内初审，并报县级以上人民政府土地承包经营管理部门予以审核，符合条件的，县级以上人民政府应当在三十日内颁发土地承包经营权证。

以招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的，经本人申请，依法审核登记，由县级以上人民政府三十日内颁发土地承包经营权证。

颁发土地承包经营权证等证书，除按照规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。

第四十七条 土地承包经营权证应当包括以下内容：

（一）名称和编号；

（二）发证机关及日期；

（三）发包方、承包方代表及承包经营权共有人情况；

（四）承包期限和起止日期；

（五）承包土地名称、坐落、面积、用途；

（六）其他应当注明的事项。

第四十八条 承包地有下列情形之一的，应当依法变更承包合同，办理土地承包经营权证变更手续：

（一）被部分征收或者退耕还林的；

（二）土地整理发生变动的；

（三）依法调整的；

（四）因互换、转让以外的其他方式致使承包经营权分立、合并的；

（五）承包方自愿交回部分承包地的；

（六）法律法规规定的其他情形。

承包方依法应当申请办理土地承包经营权证变更登记手续而未申请办理的，由发包方申请办理。

变更家庭承包合同不得改变原承包期。

第四十九条 办理土地承包经营权变更申请应当提交以下材料：

（一）变更的书面请求；

（二）原承包合同、已变更的承包合同原件及其他证明材料。

第五十条 乡级土地承包经营管理机构受理变更申请后，应及时对申请材料进行审核。符合规定的，报请原发证机关办理变更手续。

发证机关办理变更手续时，对于发生本条例第四十八条中（一）、（二）、（五）类情形的，应当依据变更后的承包合同分别在土地承包经营权证及土地承包经营权证登记簿中作变更登记；发生（三）、（四）类情形的，应当收回原承包合同及土地承包经营权证，依据变更后的合同颁发权证，重新登记。

第五十一条 土地承包经营权证严重污损、毁坏、遗失的，承包方应当向乡级土地承包经营管理机构申请换发或者补发。经乡级土地承包经营管理机构审核后，原发证机关应当以土地承包经营权证登记薄为准及时换发或者补发。

第五十二条 承包地有下列情形之一的，应当解除或者终止承包合同，由发证机关依法收回土地承包经营权证：

（一）承包方自愿全部交回的；

（二）全部征收的；

（三）全部转让的；

（四）承包期满的；

（五）发包方依法全部收回的；

（六）法律法规规定的其他情形。

承包方无正当理由拒绝交回土地承包经营权证的，由原发证机关依法注销该证，并予以公告；承包方不服的，可以依法提出行政复议或者行政诉讼。


第六章　争议解决和法律责任


第五十三条 县级以上人民政府应当加大投入，加强土地承包经营纠纷调解仲裁体系建设，指导设立土地承包仲裁委员会。土地承包仲裁委员会的日常工作由当地土地承包经营管理部门承担。

乡级人民政府依托土地承包经营管理机构设立土地承包经营纠纷调解委员会，村设调解员。

省人民政府农业行政主管部门负责土地承包纠纷仲裁员培训和资格认定。

第五十四条 发生土地承包经营纠纷，双方当事人可以自行协商解决，也可以申请村民委员会和乡级人民政府调解。

当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。

协商、调解、仲裁、诉讼期间，双方当事人不得影响对方的正常生产；对生产季节性强的种植业、养殖业等土地承包经营纠纷，可以裁定先行恢复生产。

第五十五条 发包方有下列行为之一的，由县级以上人民政府土地承包经营管理部门责令限期改正；逾期不改正的，对直接责任人员处以1000元以上5000元以下的罚款；给承包方造成损失的，依法承担民事责任：

（一）越权发包土地的；

（二）约定的承包期不符合法定期限的；

（三）未按照法定程序发包的；

（四）剥夺、侵害本集体经济组织成员依法享有的土地承包经营权的；

（五）干涉承包方依法享有的生产经营自主权的；

（六）未经法定程序调整或者收回承包地的；

（七）擅自变更、解除或者扣留承包方的承包合同的；

（八）未按照规定申办土地承包经营权证，扣留或者擅自更改土地承包经营权证的；

（九）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转的；

（十）侵占、截留、扣缴、挪用承包方流转收益的；

（十一）其他侵害承包方土地承包经营权益的行为。

第五十六条 承包方或者流转受让方改变土地农业用途或者对土地造成永久性损害的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，并依法处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

承包方占用应当交回的承包土地的，由县级以上人民政府土地承包经营管理部门责令限期改正，逾期不改正的，处500元以上2000元以下的罚款，并依法注销土地承包经营权证，予以公告；给他人造成损失的，依法承担民事责任。

第五十七条 国家机关及其工作人员有下列行为之一的，由监察机关或者主管机关对主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；给承包方造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）利用职权非法干涉土地承包，强制变更、解除承包合同的；

（二）非法干涉承包方依法享有的生产经营自主权的；

（三）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转的；

（四）未按照规定办理土地承包经营权证的登记、颁发、变更、注销、撤销等相关手续的；

（五）不依法调查处理有关土地承包的投诉、举报的；

（六）无法定依据收取费用的；

（七）非法征收、征用、占用承包地的；

（八）截留、侵占、挪用土地承包经营权流转收益、惠农补贴以及征收土地的土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费的；

（九）其他侵害承包方土地承包经营权益的行为。

第五十八条 违反本条例规定，法律、行政法规已有法律责任规定的，从其规定。


第七章　附 则


第五十九条 养殖水面是指人工开挖或者天然形成的依法用于水产养殖的塘堰水面及相应附属设施用地。

第六十条 林地的承包经营管理，国家和省另有规定的，从其规定。

第六十一条 自留地、自留山是集体所有由农户长期占有、使用、收益的农用地，视为家庭承包地。

第六十二条 本条例自2012年10月1日起施行。