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国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知

时间:2024-07-12 17:00:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9007
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国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知
国务院办公厅




各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
中国人民银行《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》已经国务院同意,现转发给你们,请认真遵照执行。
近年来,一些地方、部门、企事业单位和个人乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务(以下简称金融“三乱”)的问题相当严重,严重违反了《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》和国务院有关规定,扰乱了金融秩序,损害群众利益,影响社会安定。
为整顿金融秩序,防范金融风险,保持金融市场和社会稳定,党中央、国务院决定,彻底整顿金融“三乱”。现就有关问题通知如下:
一、整顿金融“三乱”工作敏感度高,涉及面广,政策性强,情况复杂,事关金融市场的健康发展和社会安定的大局,各地区、各部门要予以高度重视。要在摸清情况的基础上,按照党中央、国务院的统一部署,统一思想,加强领导,精心组织,审慎处理,内紧外松,分步实施。
二、中国人民银行要切实履行监管职责,加强对整顿金融“三乱”工作的领导、组织和协调。中国人民银行各省(自治区、直辖市)分行要积极支持和配合当地人民政府开展工作,加强业务指导和督促。遇有重大问题,要及时报告国务院。整顿工作结束后,中国人民银行要组织力量进
行检查验收,并将整顿结果报告国务院。
三、各地区、各部门要坚决执行党中央、国务院的决定,按期完成本地区、本部门的任务。各省(自治区、直辖市)人民政府要由主要领导同志负责,指定专门机构,组织整顿金融“三乱”工作。国务院有关部门要加强对本系统整顿工作的领导、组织和协调,并及时处理工作中出现的
问题。各地人民政府和各有关部门要积极采取有效措施,妥善解决群众个人到期债务的清偿问题,确保社会安定。对在整顿工作中发现和暴露的违法违纪行为,要彻底清查,依法从严惩处,并追究有关负责人和责任人的责任。
各地区、各部门要将清理整顿结果于1999年6月底前报国务院,同时抄送中国人民银行。


(中国人民银行 一九九八年七月二十九日)


近年来,乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务(以下简称金融“三乱”)等非法金融活动屡禁不止,严重扰乱了正常的金融秩序,给国民经济发展和社会安定造成了极大危害,必须坚决制止和纠正。根据全国金融工作会议精神和党中央、国务院的统一部署,为进一步整顿金融秩序
,防范和化解金融风险,现就整顿金融“三乱”工作提出以下方案。
一、整顿金融“三乱”的范围
(一)整顿乱集资。凡未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动,均为乱集资。主要打击以非法占有为目的、使用诈骗方法从事的非法集资活动;整顿未经批准,擅自从事以还本付息或者以支付股息、红利等形式向出资人(单位和个人)进行的有偿集资活动;整顿
以发起设立股份公司为名,变相募集股份的集资活动。
(二)整顿乱批设金融机构。凡未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构,均属非法金融机构,包括冠以银行、信用社、信托投资公司、财务公司、融
资租赁公司、典当行等名称的机构,也包括虽未冠以上述名称,但实际是从事或变相从事金融业务的机构。非法成立的金融机构筹备组织也视为非法金融机构。
(三)整顿乱办金融业务。凡未经中国人民银行批准,从事或者变相从事非法吸收公众存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的行为,均属乱办金融业务。
未经国家证券、保险监管部门批准,擅自设立从事或主要从事证券买卖、投资基金管理、商业保险等金融业务活动的机构和超越原机构业务范围从事或变相从事证券买卖、投资基金管理、商业保险等金融业务活动的行为,属金融“三乱”的范围,其具体整顿方案另行制定。
财政中介机构(国债服务部等)和农村合作基金会清理整顿办法另行制定。
二、整顿金融“三乱”工作的原则
各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部门,要按照党中央、国务院的统一部署和本方案提出的政策、措施、方法、步骤,负责清理整顿本地区、本系统金融“三乱”活动,并做好善后工作。清理整顿金融“三乱”工作,要按照国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动
取缔办法》(国务院令第247号)依法进行。对本地区、本部门存在的金融“三乱”问题,要按照“谁主管,谁整顿;谁批准,谁负责;谁用钱,谁还债;谁担保,谁负相应责任”的原则进行处理。要加强领导,精心组织,分步实施,审慎处理,既要彻底解决问题,又要确保社会稳定。
特别要处理好个人到期债务的清偿问题,维护正常的金融秩序,及时化解金融风险。对从事金融“三乱”活动直接负责的主管人员和其他直接责任人员,要严肃处理,一律撤销所担任的各项职务;构成犯罪的,要移交司法机关依法追究刑事责任。
三、整顿金融“三乱”工作的政策措施
(一)整顿乱集资工作的政策措施
1、严厉打击任何以非法占有为目的,使用诈骗方法从事的非法集资活动。对此类活动的组织者,构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条的规定,给予行政处罚。
2、禁止任何地区、部门和单位从事以还本付息或者以支付股息、红利等形式向出资人(单位和个人)进行的有偿集资活动。对已经发生的,要逐一进行清理,落实债权债务。本方案发布后继续组织非法集资活动的,一律从严惩处。因参与乱集资受到的损失,由参与者自行负责。
3、严格企业债券的发行管理。企业发行债券,必须经过国务院主管部门批准,并由具备企业债券承销资格的证券经营机构承销。未经批准,不得擅自突破发行计划,不得擅自设立或批准发行计划外券种。对违反规定的,要依照《企业债券管理条例》的规定,追究法律责任。已经发行
债券的企业,要按期归还债券本息;对不能按期归还的,不再批准发行新的企业债券。
4、地方各级人民政府不得发行或变相发行地方政府债券,也不得对外提供担保。对已经发行地方政府债券的,要立即予以纠正,认真清理有关债权债务,做好债务清偿工作。地方各级人民政府为企业境外融资出具的担保或变相担保,要立即予以撤销。对违反规定并造成损失的,要追
究有关负责人的责任。
5、任何单位和个人以发起设立股份有限公司为名,从事或变相从事的集资活动,均为乱集资,一经发现,要严肃处理。
6、企业通过公开发行股票、企业债券等形式进行有偿集资,必须依照有关法律、行政法规的规定,经国务院主管部门批准。在国务院对企业内部集资明确作出规定前,禁止企业进行内部有偿集资,更不得以企业内部集资为名,搞职工福利。
(二)整顿乱批设金融机构工作的政策措施
1、凡未经中国人民银行批准,擅自设立的从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构,一律予以取缔,并由中国人民银行发布取缔公告。对已经办理业务的,要先取缔,后清理债权债务
,并作出相应的处理。尚在筹备之中的,责令其立即解散筹备组,停止一切筹备活动。对以非法定金融机构名称命名但实质上从事或变相从事金融业务的非法金融机构,也要一律取缔。对上述行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员一律撤销职务;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
2、禁止任何人开办私人钱庄,一经发现,立即予以取缔,并移交司法机关依法追究刑事责任。
3、未经中国人民银行批准,任何单位和个人均不得擅自批准或设立典当行。对未经中国人民银行批准设立的典当行,立即予以取缔,并追究有关责任人的责任。严禁拍卖行、寄卖行等机构变相从事典当业务,一经发现,要严肃查处。
(三)整顿乱办金融业务工作的政策措施
1、各地人民政府、各有关部门要对本地区、本部门各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等机构的业务活动限期进行清理和整顿。对上述机构超越国家政策范围,从事或变相从事非法吸收公众存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借
、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的,要按本方案规定的政策和期限(即1999年6月底前),坚决制止和查处,并将有关情况汇总后逐级上报中国人民银行。超过本方案规定期限继续从事非法金融业务活动的,要依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔
办法》的规定予以取缔;情节严重、构成犯罪的,要依法追究刑事责任。
2、供销合作社作为合作制经济组织,不得办理存款,也不得以吸收股金为名变相办理存款。对通过股金服务部等形式,办理或变相办理存贷款业务的,要进行清理整顿。从本方案下发之日起,供销合作社对新吸收的社员股金,不再实行“保息分红”;对过去以保息分红方式吸收的老
股金,要用三年时间平稳过渡,按照合作制原则进行规范管理。具体办法由全国供销合作总社制定。
3、民政部门倡导的农村救灾扶贫互助储金会,是不以盈利为目的的群众互助组织,所筹资金只能解决会员的应急需要。救灾扶贫互助储金会一律不得办理或变相办理存贷款业务,已经办理的,要在1999年底前完成清收贷款、投资和支付存款等工作。救灾扶贫互助储金会只能在村
民委员会或村民小组范围内由村民自愿发起设立,乡及乡以上已经设立的,由民政部门负责在1998年底前撤销。地方各级人民政府要加强对救灾扶贫互助储金会的指导和管理。
4、有关部门和企事业单位不得以行政隶属关系强行要求所属企业通过本系统财务结算中心办理存款、贷款、结算等金融业务,已经办理的,要在1998年内全部清收债权,清偿债务。在清理过程中,银行不得贷款给财务结算中心。各商业银行不得与其他部门和企事业单位联办财务
结算中心,已经联办的,一律于1998年底前在人、财、物方面彻底分离。
5、投资公司是利用自有资本进行项目投资的专门经营机构,不得对外吸收存款,或以投资名义对外发放贷款或拆借资金。对已经办理的,由主管部门负责在1998年底前将债权债务清理完毕。在清理过程中,各商业银行不得为其安排贷款。
6、基金会是对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性社会团体组织,其资金主要用于无偿资助符合其宗旨的活动。设立基金会必须经中国人民银行批准,并由民政部门注册登记。任何单位和个人不得擅自批准和设立基金会,已经设立的,要一律撤
销,并追究有关负责人的责任。基金会不得办理存款、贷款、拆借等金融业务,已经办理的,要立即停办,并在1998年底前完成清收债权、清偿债务工作。
7、已从事或变相从事金融业务的非金融机构,凡是地方人民政府或有关部门批准办理金融业务的,其债务由该地方人民政府或有关部门负责清偿;凡单位或个人擅自办理金融业务的,由该单位或个人负责清偿。因不能支付到期债务,可能发生挤提而影响社会安定的单位,由该单位的
主管机关会同人民银行、工商行政管理等有关部门研究提出停业整顿方案,报经县以上地方人民政府批准后组织实施。在宣布停业整顿的同时,要发安民告示,宣布清偿债务优先保护城乡居民债权人的合法利益。停业整顿期间,停止吸收存款,暂停支付债务,集中力量清理债权债务,制定
债务清偿方案。
8、民政部、全国供销合作总社等中央有关部门,要对本部门的规章、制度和办法中涉及金融业务的内容进行清理;凡是与本方案不符的,一律废止。工商行政管理机关要依据国家法律、法规,严格核定上述部门所属企业的经营范围,对没有取得中国人民银行《经营金融业务许可证》
擅自从事金融业务的企业,要责令其限期办理变更登记或注销登记;逾期不办的,坚决予以取缔。
四、整顿金融“三乱”工作的实施步骤
整顿工作从1998年下半年开始,大体分三个阶段进行。
(一)第一阶段,自查自纠。各地人民政府和国务院各部门要组织对本地区、本系统制定的涉及金融业务的法规、规章进行清理,并对金融“三乱”活动进行清理整顿,组织自查自纠。此项工作要在1998年底前完成。
(二)第二阶段,清偿债务。凡涉及金融“三乱”的机构,要尽快制定债务偿还和资产处理的方案,报地方人民政府或上级主管部门批准后实施。此项工作争取在1999年3月底前完成。
(三)第三阶段,总结验收。各省(自治区、直辖市)人民政府和国务院有关部门要在1999年6月底前向国务院报告清理整顿工作情况。整顿工作结束后,中国人民银行要组织力量,赴各地进行检查验收,并将验收情况报告国务院。
全部整顿工作于2000年底以前完成。
各地区、各有关部门可以根据本地区、本部门金融“三乱”的实际状况和债务清偿的难易程度,确定第一、二阶段的时间安排。
五、清理整顿的工作要求
整顿“三乱”工作,是一项难度较大、敏感度高、涉及面广的工作,一定要积极稳妥,认真规划,谨慎操作。
(一)集中领导,统一部署。清理整顿工作要在县以上地方各级人民政府统一领导下进行。各地人民政府和国务院有关部门要结合本地区、本部门的实际情况,统一部署,组织实施。按照分类指导、区别对待、先易后难、逐步推进的原则,积极稳妥地做好工作。
(二)对清理整顿中出现的问题,要及时审慎地加以解决,保证清理整顿工作平稳进行,避免引起大的波动。对可能影响社会安定的重大问题,地方各级人民政府要组织有关部门抓紧研究处理,采取有效措施化解矛盾,并及时报告上级人民政府。
(三)中国人民银行与国务院有关部门要密切配合,加强对整顿工作的领导、组织和协调。



1998年8月11日

北京市贯彻实施《城市私有房屋管理条例》若干具体问题的规定

北京市人民政府


北京市贯彻实施《城市私有房屋管理条例》若干具体问题的规定
市政府



为贯彻执行国务院发布的《城市私有房屋管理条例》,结合本市情况,对实施中的若干具体问题作如下规定:
一、申请房屋所有权登记,应由房屋所有人持有关证件亲自向房屋所在区、县房地产管理机关(以下简称房管机关)办理。登记的姓名须与户口簿的姓名一致,不得以别名、化名或他人名义登记。
房屋所有人因故不能亲自办理登记的,可出具委托书,委托他人代为办理。房屋所有人出具的委托书,须经本人所在单位或有关部门证明;不在本市居住的房屋所有人出具的委托书,须经公证机关公证;在国外或港、澳、台居住的房屋所有人出具的委托书,须经本市公证处公证。
二、房屋所有权转移(包括买卖、继承、赠与、交换、析产等)、现状变更(包括改建、扩建、拆除等)和新建房屋,房屋所有人须自转移或竣工之日起三个月内向所在区、县房管机关申请所有权登记,换领或领取房屋所有权证。
三、房屋所有人因故不能按期办理所有权登记的,可以申请缓期登记。凡无正当理由不按期登记的,逾期每满一个月,处以相当房屋所值千分之五的罚款。
四、个人购买城市私有房屋,必须以自用为目的;必须有本市常住户口。如所购房屋是出租房,须由购房人妥善安置原租住人,一时不能安置的,须与原租住人建立租赁关系。
在城市私有房屋的买卖中,不得高价买卖,严禁倒买倒卖或居间牟利等非法活动。违者,没收非法所得,并视情节轻重处以非法所得二倍以下的罚款。
五、受赠私有房屋,除经市人民政府特许者外,受赠人须有本市常住户口。机关、团体、部队、学校、企事业单位包括集体所有制单位受赠城市私有房屋,须经市房地产管理局审查批准。
六、个人承租城市私有房屋,须有本市常住户口。租赁双方须签订租赁合同,并向所在地房管机关备案。
房屋租金不应过高,由租赁双方参照《北京市私有房屋租金标准》商定。出租人除分月收取当月租金外,不得收取押租或索取额外的财物。
禁止高租或变相高租。违者,没收非法所得,并视情节轻重处以非法所得二倍以下的罚款。
租赁一方对房屋租金有异议要求增减时,在新租金议定前,仍按原合同规定执行,不得拖欠或拒收。
七、承租人应按照租赁合同所定的用途,使用承租的房屋。如变更用途、拆改房屋、增设或改装设备,必须事先征得出租人同意,并签订协议。因承租人的过失造成房屋或设备损坏的,由承租人负责修复或赔偿。
八、出租人因住房困难确需收回出租房屋自住时,须提前六个月通知承租人。承租人应另找住房,其所在单位应予协助解决。在承租人未找到住房时,出租人不得强撵承租人搬家。承租人承租的房屋无正当理由闲置不用达三个月或住房宽裕的,应将所承租的全部或部分房屋退给出租人

对迁移确有实际困难或迁移后影响居民生活的工商企业和文教福利事业单位承租的房屋,可由承租单位商得出租人同意,另以适当房屋安置出租人,留购原承租的房屋。
承租人退租时,应在一个月前通知出租人。
出租人强撵承租人搬家或借口自住收回房屋实非自住时,承租人有权迁回继续住用,并有权要求出租人赔偿所蒙受的经济损失。
九、出租房屋被征用拆除,出租人住房有困难,有权要求用地单位给予适当安置。
私有房屋所有人住房确有困难的,有权向所在单位申请增加适当住房。
十、机关、团体、部队、学校、企事业单位包括集体所有制单位,不得购、租或变相购、租城市私有房屋。如因特殊需要必须购、租时,其所购、租的房屋在城区及朝阳、海淀、丰台、石景山等近郊区的,必须经市房地产管理局审查批准,在远郊区的,必须经房屋所在区、县人民政府
审查批准。未经批准,擅自购买或变相购买的,处买方以房价一倍、卖方以房价百分之五十的罚款;擅自租用或变相租用的,处承租人以年租金额一倍、出租人以年租金额百分之五十的罚款。其购、租关系是否成立,由上述审批机关视具体情节决定。
十一、房屋所有人应及时修缮房屋,保障住用安全。如因拖延不修,造成坍塌事故,致使他人人身、财产遭受损失的,应负赔偿责任。
分属两个或两个以上所有人的同一结构的房屋,其结构和共用设施的修缮由有关房屋所有人共同负责,修缮费用合理分担,不得互相推诿。
承租人应协助出租人检查、修缮所承租的房屋。出租人对出租房屋确实无力修缮的,可与承租人协商,由承租人垫款修缮;出租人如不在本市,或拖延不修的,经所在地房管机关勘察,确需修缮的,可由承租人代修。修房的垫款和代修的费用,可以扣抵房屋租金或由出租人分期偿还。
承租人也确实无力修缮的,可以申请所在单位给予资助。
十二、区、县人民政府及街道办事处对有倒塌危险的城市私有房屋,要督促房屋所有人及时修缮。对拖延不修的,应责令限期修缮。必要时,可指定有关部门代修,所需费用由房屋所有人承担。
十三、城市私有房屋修缮所需材料,由区、县物资、商业等部门负责统筹安排,组织供应。
十四、以上规定的没收非法所得和罚款,由所在区、县房管机关决定、执行。
受处罚的单位或个人对区、县房管机关处罚决定不服的,可于收到决定通知书之日起十五天内向市房管机关申请复议;逾期不申请复议的,即按原决定执行。
十五、因所有权、租赁、使用、修缮等问题发生纠纷时,当事人双方均可向房屋所在地的街道组织或房管机关申请调解,也可直接诉请人民法院处理。
十六、凡属落实私有房屋政策范围的问题,按照市人民政府有关落实私房政策的规定处理。
十七、城市土地属于国有。私有房屋所有人对房屋所占的房基地只有使用权,不得买卖、出租或者以其他形式非法转让,未经房管机关同意不得擅自改变用途。
十八、本规定自公布之日起施行。一九五八年颁发的《北京市私有房屋暂行管理办法》同时废止。



1984年8月11日
论我国律师制度的完善及其他

滕传枢


  “一部《律师法》,可谓人喜人忧。可能很多局外人无法想象到,千呼万唤始出来的《律师法》,从1996 年5月15日至今天才五年多时间,就屡屡出现漏洞和难题,乃至呼吁早日修改的声音总是此起彼伏。于是,有学者认为,这部法律如此经不起时间和实践的考验,要么就是立法技术出了问题,要么就是立法观念有失偏颇。笔者认为,这部法律可用8个字来概括即 ‘意义重大,问题不少’”①。
  此段文字是当前法学界对《律师法》议论的高度概括。对《律师法》修改的意见与建议见仁见智,不时见诸报刊。在这一学术热潮申,在重新认真研讨《律师法》和 1980 年颁布的《律师暂行条例》之后,我们惊讶地发现,涉及我国律师制度建设的两个首要的和最重要的问题,即什么是律师? 律师的执业机构是什么性质的组织? 这两个听起来似乎是不成问题的问题,然而从法理上深入剖析之后,结论竟是在我国律师制度恢复21年后的今天,从立法到行政管理到律师实务,对这两个问题都尚未理顺和尚未获得正确界定。
  当然,律师制度和其他任何制度一样,其建立完善有一个过程。然而,这两个问题长期未理顺和未正确界定,使我国律师制度的建设和律师事业的发展碰到了不少困惑与障碍。在这次《律师法》修改之日,应是圆满解决之时了。此外,在修改《律师法》完善我国律师制度的指导思想上,必须树立既要与国际惯例接轨更要从我国实际出发,建设一个有中国特色的社会主义律师制度。在所谓国际惯例中,还要分清主流和支流,分清正确与错误,分清我们应当借鉴还是应当摒弃的东西。因为 “调整法律职业行为的各国法律和规章有很大的差异”② , 即使在 “律师王国”的美国,“律师的管理规则却是混乱的”③。

一•关于律师的概念

  《律师暂行条例》第一条规定:“律师是国家的法律工作者”。到《律师法》出台,律师的法定定义发生了变化。该法第二条规定:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。这个变化是鉴于我国律师事业的发展和律师职业的社会定位而发生的,无疑是必要的,是一个进步。但是,这两条定义,都是不科学、不准确、不严谨的。
  前一条,律师是“国家的法律工作者”。当然,这不能脱离当时的历史背景。当时律师制度刚恢复,律师都是吃“皇粮”、占编制的国家干部,所以界定为律师是国家的法律工作者。但是,“国家的法律工作者”不仅有律师,法官、检察官等也是。所以说这个定义未能反映出律师这个概念的特有属性,定义过宽,定义项的外延大于被定义项的外延,犯了逻辑错误。
  后一条,律师是 “依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”。当然,这样的人是律师不错,但是已取得律师资格并未申请执业或申请了未取得律师执业证书的人,难道他们不是律师?不在律师这个概念的外延之内?准确说他们也是律师的组成部分,只不过不是在律师事务所执业的律师而已。所以说,这个定义同样不能反映律师这个概念的特有属性,定义过窄,定义项的外延小于被定义项的外延,同样犯了逻辑错误。
  此外,在学术界,还存在律师是 “国家的法律工作者”和是 “自由职业者”两说之争。在律师制度恢复初期,还曾经把这两个不同定义说成是社会主义律师与资本主义律师的本质区别。其实,在资本主义国家,也有不少律师是国家的法律工作者,如美国有十多万 “国家律师”,属国家公务员编制,香港也有 “官办律师”,是领工资的官员; 社会主义国家的律师也同样具有自由职业者的特征(指辞去公职的律师)。此外,这两个定义一个是从律师的人事关系和职业分类去界定,一个是从律师的执业方式及职业特点去界定,并无可比性。还有,这两个定义同样都定义过宽,不能反映律师这个概念的特有属性。
  从我国恢复律师制度二十多年来律师业发展的现状出发,参考世界上发达国家律师业发展的情况,我认为在这次《律师法》修改时,应将 “律师”和“执业律师”这两个概念划开并分别定义。
建议将《律师法》第二条(律师的定义)修改为:
----“本法所称的律师,是指经国家统一司法考试合格或具有同等法律知识,经国家司法行政主管部门审查批准授予律师资格的专业人员。
本法所称的执业律师,是指具有律师资格,经申请和国家司法行政主管部门审查批准授予律师执业证书,在律师事务所从事社会法律服务的执业人员。”
  律师和执业律师这两个概念是包含关系,即律师由执业律师和非执业律师组成,执业律师只是律师中的一部分。有的学者把律师称为广义的律师把执业律师称为狭义的律师,亦不无道理。
  在修改后的该条第一款中写入 “或具有同等法律知识”一句,是考虑到《律师法》第七条关于经“考核批准,授予律师资格 (即不须经过统考)的情况。如果在实行国家统一司法考试制度之后,对 “考核批准”一律 “关门”的话,则此句可删去。依我的看法,仍应保留。一律 “关门”,可能会造成一些具有律师同等法律知识但又确实不宜(或难以)通过统考取得律师资格的人(比如司法系统一些经验丰富的老法官和检察官,教学科研单位一些老教师和研究人员等),被拒之于律师“门槛”之外,不利于律师队伍的建设。
  将律师和执业律师的概念划开并分别定义的理由和意义在于:
(一) 符合国情和壮大律师队伍、发展律师事业的需要。在我国进入社会主义商品经济社会之后,特别是加入WTO和进入经济全球化的时代之后,法治显得头等重要,因而需要大批的律师人才。按邓小平同志设计,全国应有50万以上的律师。然而二十多年过去了,我国至今才有11•7万律师,占全国人口不到万分之一。一方面要想在短期内使执业律师的人数翻上几番,是不现实的; 另一方面,《律师法》又把一大批通过 “律考”已取得律师资格的人排除在律师队伍之外,这显然不是科学的、实事求是的做法,不利于律师事业的发展和律师队伍的建设。从1986年实行律师统考制度以来,在司法机关(法院、检察院)、党政军机关、企事业单位、群众团体的干部中乃至工人、农民队伍中,共计百万以上具有法学知识的人勇跃报名参考,有12万人取得了律师资格,其中约半数人己进入执业律师队伍,尚有半数左右的人按照现行《律师法》却不是律师。达不仅在理论上是矛盾的,而且在现实生活中使这支队伍处于名不正言不顺的尴尬地位,甚至被指责为 “不安心本职工作,有‘跳槽’之嫌”。如果在立法上给这支队伍 “正名”,使他们在各种不同的岗位上名正言顺地发挥律师的聪明才智,对更加做好他们的本职工作,对国家的民主法制建设岂不是一大幸事?
(二) 符合完善律师资格制度和国家统一司法考试制度的需要。关于这一点,在下文有具体论述。
(三) 有利于司法行政主管机关和律师协会加强对律师队伍的管理。由于现行《律师法》把非执业律师排除于律师队伍之外,使司法行政机关和律师协会对这支庞大(今后还应更庞大)的非执业律师队伍的管理处于困惑和尴尬的境况,所能做的工作也仅是发一份律师资格证书而已,甚至还会受到“企图挖外单位、外系统人才”的指责。如果在立法上 “正名”之后,今后的境况将大不一样。

二•对完善律师资格制度和国家司法考试制度的建议

  我们在划分律师与执业律师这两个概念的基础上,对现有律师资格制度的内容、范围、意义应当重新调整、重新认识。具有律师资格,是申请执业和取得律师执业证书的前提条件; 但取得律师资格,不一定都要申请做执业律师,更不应该是为了做执业律师才去取得律师资格。取得律师资格的人,可以是执业律师队伍的后备军,也可以是法官、检察官队伍的后备军,还可以是党政机关公务员队伍的后备军,更可以是范围更宽广的企事业单位甚至广大农村中法律人才队伍的中坚力量。因为从社会经济的发展看,今后各行各业都需要法律人才,都需要律师。在这方面美国等发达国家已是先例。美国的法官、检察官都是从律师中产生的,它的律师资格考试也就是唯一的国家司法考试。所以我们应当发展和壮大律师队伍,特别是发展和壮大非执业律师这支队伍。而健全和完善我国的律师资格制度,是发展壮大这支队伍的前提条件和法制保障。
  1986年开始实行的律师资格全国统一考试制度和1996年出台的《律师法》第六条为建立我国的律师资格制度打下了基础,走出了与国际通行做法接轨的第一步。2001年6月30日第九届全国人大常委会第22次会议通过的修改《法官法》和《检察官法》的两个决定。首次以法律修正案的形式确立了我国的统一司法考试制度。明确规定:“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法。由国务院司法行政部门负责实施”。“这一决策,是我国提高司法人员专业素质的重要举措和法律专业人才选拔方式的重大进步,它对促进我国社会主义市场经济条件下司法制度的改革和完善所具有的重要意义和将要产生的深远影响,无疑将使其成为新中国法制发展史上一个里程碑式的进步标志”④。
  国家统一司法考试制度的确立,为完善我国的律师资格制度提供了一个千载难逢的契机! 目前,国家统一司法考试制度刚刚确立,具体实施办法尚未出台,百事待举。“由于受长期以来中国法制史上行政官吏主管司法,忽视司法专业性的旧传统影响,我国历史上从未有过统一司法考试的法律制度和相关实践,有关的理论研究也十分薄弱; 新中国成立后长期以来司法行业的干部管理基本上是各负其责,各行其是,特别是缺乏协调统一的入门资格考核及确认范围; 国家统一司法考试虽然论证过程较长,有关部门事先也做了一些协调沟通工作,但基本法律规范的出台周期较短,各有关政法机关的考试组织部门,特别是司法行政机关缺乏充分的理论准备和工作准备”⑤。 这段论述的确是切中时弊、字字珠玑。每个法律工作者都应为我国法制史上这一里程碑式的宏伟工程献计献策,为此,我提出以下建议:
(一) 明确对参加国家统一司法考试并取得合格成绩的法律专业人才,统一授予“律师资格”。过去参加初任法官、初任检察官和律师资格考试,一般都具有很强的直接目的性,通过考试的人一般很快进入法官、检察官或执业律师的工作领域。而新的司法统考应朝着为国家统一选拔法律专业人才的方向而不仅是为这三个部门预选干部。过去各家考各家的,当然各自授予一种资格。现在是统考,对合格者不可能也不应该再分别授予三种资格,当然只可能也应该统一授予律师资格,而不可能授予另外两种中的任何一种。因为“律师”可以是职业也可以是资格,取得律师资格的人今后可以从事法官、检察官或其他职业;而法官、检察官只能是职业。故换之则不顺。而且这种情况自实行律考制度以来,已有15年,已被人们逐渐接受和认同; 国际惯例也是如此。
(二) 明确通过司法统考获得的律师资格,是今后担任法官、检察官、执业律师或其他需要掌握法律专业知识的岗位职务的任职条件之一。这里说的其他职务,比如党政机关中的纪检、监察、政法、法制、司法、公安、安全等部门(机构)的重要岗位;以及分管这些部门(机构)的领导岗位,其他部门的法制机构的领导岗位;人大常委会机关中的若干相应岗位;军队中的司法部门(机构)的重要岗位;企事业单位的法律事务部门(机构)的重要岗位等。当然实施这一制度需有一个过程,范围逐步由小到大。而且还将涉及《法官法》、《检察官法》以及国家人事制度、法学教育制度的修订。
(三) 制订对通过司法统考人员(获得律师资格人员)的管理办法和培训、研修、实习等制度,明确由司法部统一组织和实施,实行司法行政主管部门和律师协会“两结合”的管理体制。
上述构想,“从长远来看,应是一条从律师到法官的路,这也是许多发达国家的成功经验……所以必须解决体制问题和人事机制、人才配置等问题,还有司法官员的录用与律师资格相脱节的问题,这样才能出现从律师到法官的正常现象”⑥。
上述构想,若获采纳,应在《律师法》修改时对相应条款作修改、增补。

三,关于律师事务所的性质

  《律师暂行条例》第十三条规定:“律师执行职务的工作机构是法律顾问处。法律顾问处是事业单位,受国家司法行政机关的组织领导和业务监督”。此条将律师事务所定性为事业单位,无疑是正确的。在那一段历史时期我国的律师执业机构只有单一的国资所,随着社会政治经济体制的改革和发展,律师执业机构的组织形式也发生了变化。1988年出现了不占国家编制、不要国家经费的合作制律师事务所,按当年司法部《合作制律师事务所试点方案》第一条的规定,合作所仍定性为“社会主义性质的事业法人组织”。此后又相继出现了合伙制和个人律师事务所。到1996年出台的《律师法》除了规定“律师事务所是律师的执业机构”和律师事务所应具备的三个条件以及三种组织形式(国资所、合作所、合伙所)之外,对律师事务所是什么性质的组织竟避而不谈! 司法部在《律师法》出台之后制定的三个律师事务所管理办法,也不再提及性质问题。在这一点上,《律师法》比《律师暂行条例》倒退了。这也不是什么与国际接轨的做法。尽管有些资本主义国家或地区的律师执业机构搞成了公司,变成了唯利是图的组织,但国际上的主流看法仍认为律师不是以营利为目的的职业。这才是律师业的正道。
  我国立法上的这种回避和模糊策咯,导致对律师事务所从理论认识到实际运作都难以定性,从而处于一种 “非驴非马”的境况!有仍然承认是事业单位的,有认定为中介机构的,有认定为社团的,还有被认定为企业的。由此导致一些地方的工商行政管理机关要求律师事务所去办理工商企业注册登记,一些地方的民政机关要求律师事务所去进行社团登记。这种法理上的混乱导致理论界、律师界有人呼吁尽快“组建公司制的律师事务所”和“引进现代企业机制”,而且呼声呈逾来逾高之势。使得司法部不得不发文澄清说:“律师事务所(法律顾问处)是向社会提供法律服务的事业单位,不是经营性组织……不应进行工商登记”,也“不应进行民政登记”⑦。
  对律师事务所定性混乱使律师业受到的最大影响是被科以重税。税务行政主管机关一直把律师事务所当作企业来征税。按法理,合伙所和个人所不应纳企业所得税,因为他们没有“企业所得”;国资所与合作所则应免营业税,因为他们不是经营性组织。然而我国的律师事务所,不管是什么“制”,除了征收占总创收5.5%的营业税、城市维护建设税和教育费附加之外,还要征收占律师事务所 “利润”33%(在经济特区为15%)的企业所得税,再征收占律师个人所得额5-45%的个人所得税。这样重复征税,使律师事务所和律师不堪重负,有的被迫关门,有的被迫采取各种各样的避税措施,有的为此被扣上偷税漏税的罪名。直到近期国家财税[2000]91号文件和国税发[2000]149号文件下发,才免去律师事务所的企业所得税,投资者的个人所得税改按5-35%的税率计征,各省(区、市)又相继改革了一些征管措施之后,情况才有所缓解。但是整个律师行业的征税如何理顺仍远未解决。
  《律师法》第二十三条还专写一款 “律师事务所和律师应当依法纳税”。依法纳税是每个公民的义务,其他各行各业的部门法都无需另作要求,而唯独在《律师法》中规定如此一款,实属笑话。
综上所述,建议对《律师法》第十五条进行修改。第一款修改为:
----“律师事务所是执业律师的工作机构,是不以营利为目的的事业法人组织。”
第二款第(三)项修改为:
----“有三名以上执业律师”。
另外,建议将《律师法》第二十三条第二款删除。
作上述修改的理由和意义在于: 界定律师事务所的性质为事业法人,符合律师的执业宗旨,科学合理,同时也符合国际上主流的看法,从立法上加以明确,将有利于律师业的正常健康发展。
  律师事务所不从事生产经营性活动,不是以资本获取利润,不是简单的有偿服务和等价交易,而是以律师的知识和智力为委托人提供法律服务、维护国家法律与社会正义。这是律师事务所作为事业单位不同于企业的本质特征。就好比医生是以医药卫生知识为患者防治疾病服务、教师是以知识和品德培养学生一样,不管医疗机构或学校是何种组织形式,它的行业分类都是事业单位而决不是“治病公司”或“教学公司”,在我国医院和学校都享有免营业税等优惠,因为它们决不能以营利为目的。不同的只是前者属社会科学而后者属自然科学领域。目前社会上出现一些以营利为目的的“经营性医疗机构”和“贵族学校”,无疑是一种错位与乱象。