警察陈某与冯某的行为应如何定罪
长春铁路运输法院 林号兵

[案情]
被告人陈某系某乡镇派出所的民警。1998年1月13日晚，社会青年黄某等在市区某卡拉OK厅玩时，因琐事与老板发生争吵并打了老板一个耳光。次日，老板打电话给陈某，要陈帮助了解闹事者，陈某即违反规定私自到拘留所从在押人员中了解有关情况，并请公安局的冯某帮忙。15日下午，陈、冯和老板在电影院附近发现了黄某，黄某发现警车和穿警服的陈某拔腿就跑，陈与冯随后追赶。途中，冯某停下，陈某继续追赶，到闽江边，黄某自视水性较好，看陈某即将追上，遂跳入水中，陈某和后来赶来的冯某没有采取任何救助措施，只是呼喊让其赶快上岸。此时，黄在离岸7、8米远的水中，一沉一浮，这时，陈某和冯某离开现场，最后黄淹死在水中。
本案中陈某和冯某的行为是否构成犯罪，若构成犯罪应如何定罪，有几种意见：
1、认为陈某和冯某的行为构成故意杀人罪；
2、认为陈某和冯某的行为构成过失致人死亡罪；
3、认为陈某和冯某的行为构成徇私枉法罪；
4、认为陈某和冯某的行为寻衅滋事罪。

[分析]
（1）从所给情况可以看出，卡拉OK厅老板要求陈某了解闹事者并不是一种报案行为，不是正式报案。由于老板不是正式报案，决定了其后的行为不是一种执行公务的行为。陈某违反规定私自到拘留所从在押人员中了解情况，并请公安局的冯某帮忙。
（2）黄某在电影院附近看见警车，穿警服的陈某和歌厅老板拔腿就跑。这里的问题是黄某为什么要跑？有几中可能①警察认识他，并正在抓他，所以要跑；②做贼心虚，看见警察就跑，但这种情况并不普遍；③遇到与自己有过节的人和警察在一起，怕有过节的人让警察抓自己，所以要跑。本案的事实比较符合第三种情况。从黄某的心态来看，是避免公安机关介入事件。之后，冯某和陈某在后面追赶，这时，需要注意的是陈某和冯某以什么样的身份来追赶呢？是以执行公务的身份还是以帮人忙解决纠纷。陈某和冯某虽然是警察，但由于 这一案件并没有报案，陈某、冯某二人并没有负责或受托处理（代表公安机关处理案件），而黄某又不是现行犯或在逃犯，只不过与人发生争执打架了，打架后又没报案。由此看出，从两个警察主观的意思来看，他们也不是在执行公务。他们追赶黄某的行为是出于私人交情，为了帮助老板摆平事件的行为。之后的情节是追到闽江边，黄某自视水性较好，害怕无法逃脱，所以跳入水中。行为人跳水的行为是出于自愿的。但不能由此否认追赶的行为和被害人跳水的行为之间客观的因果关系，是由于追赶的行为造成了黄某的跳水。从时间上来看，当时1月15日正是隆冬季节，这个时节是不能游泳的，而且当时黄某上身穿着黄棉袄，穿着棉袄跳入水中可见是被迫无奈的情况下做出的，同时表明追赶与跳水之间有因果关系。同时跳水与死亡之间也有因果关系。当黄某跳入水中之后，陈某和冯某没有采取任何救助措施，只是招呼黄某上岸，这里并没有交待陈某和冯某为什么招呼黄某上岸，有两种可能：一种是要黄某上岸后，再将他抓住，这是一种可能，但可能性不大；另一种可能是陈某和冯某害怕黄某出问题，所以叫他上来，从陈某和冯某主观心态来说，他们并不希望黄某淹死。但由于黄某害怕不敢上岸，所以在离岸7、8米处漂浮。在这里情况下，陈某和冯某二人离开，陈某和冯某为什么要离开？有可能认为黄某淹死活该，淹死也不管还是认为黄某因为自己在场不敢上岸，所以离开希望黄上岸。这几种可能都有。结果黄某淹死在水中。以上就是对案件中几个细节的分析。
根据上面分析，本案有可能构成什么罪？①首先：是否能够构成寻衅滋事罪，寻衅滋事要求有流氓动机（指蔑视社会秩序，显示自己的能力，带有无故挑衅的性质）而这两个警察并不是要称王称霸，也不是要无故挑衅，只是想帮助老板处理事件。所以没有明显的流氓动机。因此构成寻衅滋事罪并不合适。②其次，是否构成徇私枉法罪。徇私枉法罪是渎职罪中的一个罪名，（指司法工作人员使无罪的人受惩罚，使有罪的人免受惩罚，在诉讼过程中违背自己的职责和法律的要求处理案件）由于这个案件不是司法机关在处理案件中发生的，所以不能构成徇私枉法罪。③玩忽职守罪（指国家机关的工作人员玩忽职守致使国家利益遭受重大损失的行为）由于陈某和冯某的行为人不是在执行公务的行为，尽管他们是国家工作人员，但这一行为并不代表国家，不是以履行职责的身份实行行为，所以也不能构成玩忽职守罪。④除此之外，相关的罪名只有两个，故意杀人罪（间接故意杀人）和过失致人死亡罪。从客观来看，陈某和冯某的行为直接导致了黄某跳入水中及死亡的后果，陈某、冯某的行为与黄某的死亡在客观上有因果关系。并不是追赶行为直接导致死亡结果发生，而是追赶行为导致黄某跳入有生命危险状态发生，可以认为追赶行为导致了黄某的生命受到了威胁，岸上两个人负有救助义务。根据当时情况，黄某在7、8米处一沉一浮，岸上二人也有救助的能力。但陈某和冯某没有履行这种义务，造成了死亡结果的发生。从行为方式上看是一种不作为的方式。这里的问题是行为人的行为是故意还是过失或故意过失都不属于的意外事件？问题焦点在于当时陈某和冯某主观上对于死亡结果发生的可能性，是否应该认识？在事实上是否认识到了？由此来决定行为人是否构成犯罪。但是本案所提供的事实并不完全清楚，从所给的材料中难以判断当时陈某和冯某主观上是什么样的心态，是一种放任被害人死亡结果发生呢还是没有意识到危险结果的存在（应该预见而没有预见造成过失致人死亡）还是根本不应有预见的可能（造成以外事件）。对于这一事实并未给出明确充分的依据，由此作出判断十分困难。根据所有给出的情况进行分析：放任死亡结果发生的可能性（故意杀人罪）不能没有，但可能性不大；同时认定为意外事件也不太可能；作为过失致人死亡应该是比较可能的。所以认为过失是可以的。由于案件所给事实依据不足。所以定罪只能在间接故意杀人和过失致人死亡两个罪名中选择。
以上就是通过对事件本身的分析来判定本案的定罪。
江苏省连云港市人民政府


市政府关于印发连云港市石梁河水库管理暂行办法的通知



连政发 ﹝ 2005 ﹞ 107 号
各县、区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：
《连云港市石梁河水库管理暂行办法》已经市十一届人民政府第41次常务会议通过，现印发给你们，请遵照执行。



二○○五年六月五日


连云港市石梁河水库管理暂行办法
第一章 总 则

第一条 为加强石梁河水库管理，确保水库安全，充分发挥水库功能，合理开发、利用水库水土资源，维护水库生态环境，防治水害，促进我市社会经济可持续发展，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水污染防治法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国渔业法》、《江苏省渔业管理条例》、《江苏省水利工程管理条例》、《江苏省防洪条例》等有关法律、法规的规定，结合我市实际，制定本暂行办法（以下简称本办法）。
第二条 本办法适用于石梁河水库（以下简称水库）水利工程管理范围内的水域、滩地、库区、大坝背水坡及水利工程设施的管理、开发、利用、保护。
第三条 水库的管理、开发、利用、保护应当遵循有利于防汛防旱和科学规划、合理利用、防治污染、促进可持续发展的原则。
第四条 市水行政主管部门依法负责对水库的统一管理。经市政府批准设置的水库管理机构受市水行政主管部门的委托，依法具体负责水库的管理、开发、利用、保护和监督检查工作。其主要职责是：
（一）宣传、贯彻、执行国家和省、市有关法律、法规、规章以及政策措施；
（二）负责水库管理范围内工程设施的管理、维修、养护，制订工程调度运用计划，执行调度指令，保证工程设施正常运行；
（三）按照水库管理、开发、利用和保护规划，对省、市水行政主管部门审批的水库管理范围内开发利用项目实施监督管理；
（四）制止侵占、破坏或者损坏水库及其配套工程的行为；
（五）配合市有关职能部门，做好水库管理范围内的有关管理和保护工作；
（六）法律、法规规定的其他有关职责。
第五条 市环保、渔业、交通、国土资源等有关部门，应当按照职责分工，做好水库的有关管理和保护工作。
第六条 沿库区各县、乡（镇）人民政府，应当按照各自的职责权限，协同水库管理机构做好本行政区域内水库管理、保护工作。
（一）向人民群众进行遵守相关水库保护法律、法规的宣传教育；
（二）组织、协同有关部门对本行政区域内突发性水污染事件进行调查并采取措施，消除或减轻污染；
（三）协助水库管理机构对水库管理范围内滩地的开发、利用、保护；
（四）配合查处水事违法行为和调处水事纠纷。
第七条 在水库设立公安派出机构，负责水库管理范围内的治安管理工作。水库公安派出机构隶属市公安部门领导。
水库渔政管理机构受市渔业行政主管部门委托，依法具体负责水库库区的日常渔业管理监督工作。
第八条 在水库管理范围内，大力提倡植树种草，涵养水源，防治水土流失，合理利用水库资源开发旅游项目。
第九条 任何单位和个人都有保护水库的义务，对破坏水库、影响水库安全的行为，应当进行劝阻、检举和控告。
第十条 对在水库管理、开发、利用、保护工作中作出突出成绩的单位和个人，由市人民政府或市有关部门给予表彰和奖励。

第二章 管理范围

第十一条 水库的管理范围为：
（一）二十八米等高线以下的库区及主坝、副坝背水坡坝脚外二百米；
（二）水库南、北泄洪闸闸下游河道、堤防一千米；
（三）蒋庄闸上下游各五百米，左右侧背水坡堤脚外二十米；
（四）北干渠闸：闸上游引河河道，闸下游河道二百米、左右侧河口向外各三十米。
水库管理范围内的土地、水域属于国家所有。市、县人民政府依据本办法的规定，依法办理确权发证手续。
第十二条 在水库管理范围内，任何单位和个人均应当遵守以下规定：
（一）禁止圈圩、打坝，禁止擅自新建、改建、扩建各类建筑物、构筑物；
（二）禁止倾倒垃圾、废渣、农药，排放油类、酸液、碱液、剧毒废液，以及《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》禁止排放的其他有毒有害的污水和废弃物；
（三）禁止炸鱼、毒鱼、电鱼；禁止爆破；
（四）禁止损坏涵闸、抽水站、水电站等各类建筑物及机电设备、水文、通讯、供电、观测等设施；
（五）禁止在泄洪闸、抽水站等安全警戒区内下网捕鱼、停靠船只、游泳和进行其他水上作业；
（六）禁止擅自从事采砂、取土、淘金等活动；
（七）法律、法规、规章规定的其他禁止行为。
第三章 防汛防旱

第十三条 水库防汛防旱实行各级政府行政首长负责制，统一指挥，分级分部门负责。
第十四条 水库管理机构应当在汛前编制度汛防洪预案，经市防汛指挥机构批准后实施，任何单位和个人不准擅自改变。水库的调度运用，必须服从市防汛指挥机构的统一指挥。
第十五条 市水行政主管部门应当根据水库水源情况，确定水源使用分配方案。水库蓄水严重不足时，应当采取措施限制供水；蓄水在十八点五米死水位线以下时，应当停止供水。确需使用死水位线以下水源的，应当报经市人民政府批准。取用水库水源的单位和个人应当实行计划用水、节约用水。
第十六条 对水库管理范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由市防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由市防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。水库二十六米等高线以下范围内的现有违章圈圩和其他行洪障碍物必须限期全部清除，水库二十六米等高线至二十八米等高线范围内的违章圈圩和其他行洪障碍物，按照尊重历史、分步实施的原则清除。圈圩和其他行洪障碍物清除计划由水库管理机构制订，报市防汛指挥机构批准后，由市防汛指挥机构组织实施。
第十七条 水库因汛情需要泄洪，市防汛指挥机构应当提前向下游县、区防汛机构进行通报。在度汛期间，各有关部门和单位应当积极配合和支持水库管理机构的工作，不准阻碍和影响防汛抢险、防汛清障。

第四章 工程设施管理

第十八条 市水行政主管部门应当加强水库水、雨情遥测、通讯等自动化设施的建设，不断提高水库管理现代化水平。
第十九条 水库管理机构应当建立健全安全管理的规章制度，按照有关技术标准，对水库主坝、副坝、溢洪道、闸门以及输水系统、电站等设施进行安全监测，发现危及水库安全的隐患，应当及时采取措施，并及时报告市水行政主管部门。对经过监测、检查，达不到标准或者损坏的工程设施，应当及时进行维修、养护、加固或者更新。所需费用除省给予的补助外，其余应当纳入市级财政年度计划。
第二十条 水库泄洪闸门、输水闸门和相关设施的操作，须由水库管理机构专职人员严格按照调度指令和操作规程进行。操作人员应当依法经专业培训并按规定取得相应的技术等级证书后，方可上岗。
第二十一条 在水库主坝、副坝坝体上，不准有下列行为：
（一）侵占或者损坏大坝及其通讯、照明、遥测、安全监测等设施；
（二）搬动护坡石；
（三）种植林木及其它农作物；
（四）打场晒粮、堆放杂物及放牧；
（五）其他危害大坝安全的行为。
第二十二条 水库管理机构应当做好水库运行、监测资料及水文观测资料的收集、整编工作，按年度汇编、登记归档，并上报市水行政主管部门。

第五章 库区开发利用管理

第二十三条 对水库的开发利用实行统一规划制度。水库开发利用和保护规划由市水行政主管部门会同市有关部门编制，经省水行政主管部门审查后，报市人民政府批准。
第二十四条 应当大力引进资金、技术，采取多种经营方式，发展壮大水库经济。市人民政府按照有关规定给予扶助。
第二十五条 水库旅游资源开发纳入全市旅游发展规划。鼓励多种经济成份参与水库旅游资源的开发和经营，多渠道、多形式吸引社会资金发展旅游业。
第二十六条 村镇建设不得占用水库管理范围内土地。对水库管理范围内现有的村庄，由水库管理机构会同沿水库乡镇调查登记造册，由市水行政主管部门会同赣榆县人民政府、东海县人民政府确定其控制规模或制定逐步调整方案。
第二十七条 直接取用水库水资源的单位和个人，应当按照国务院《取水许可制度实施办法》和《江苏省水资源管理条例》的规定，向市水行政主管部门办理取水许可申请。
第二十八条 确需临时占用水库管理范围内土地、水域从事生产经营活动的，应当经省水行政主管部门审查同意。经批准临时占用的单位和个人，应当向市水行政主管部门申领《江苏省河道工程占用证》，并按规定向水库管理机构缴纳河道堤防工程占用补偿费。
第二十九条 市水行政主管部门应当会同市渔业行政主管部门，按照水库开发利用和保护规划以及防洪要求，在水库库区内划定用于渔业养殖的水域，报市人民政府批准。市渔业行政主管部门应当根据划定的库区养殖水域依法编制养殖规划，确定具体养殖种类、密度、方式和布局。在库区内从事渔业养殖，应当取得水域养殖使用权，水域养殖使用权应当以依法公开竞标的方式取得。经公开竞标取得水域养殖使用权的单位和个人，由市人民政府核发水产养殖证，并应当在限定的水域、时限内从事生产。水域养殖使用权竞标具体办法，由市水行政主管部门与市渔业行政主管部门共同制订，报市人民政府批准后由水库管理机构组织实施。在库区内从事渔业捕捞，应当依法报经市渔业行政主管部门批准，取得渔业捕捞许可证。
第三十条 水库采砂、取土实行总量控制。水库管理机构应当根据水库开发利用和保护规划，编制水库采砂、取土可行性论证报告，拟定年度水库采砂、取土实施方案，对水库可采区的具体范围、年度采砂取土控制总量、采(运)砂船舶控制数量及开采作业方式、时限等作出具体规定，报市水行政主管部门批准。水库主坝、副坝迎水坡、背水坡坝脚外一千米范围内禁止采砂、取土。
第三十一条 在水库内采砂、取土应当依法分别向市水行政主管部门和市国土资源部门提出申请。决定批准的，由市水行政主管部门发给河道采砂许可证，市国土资源部门发给采矿许可证；决定不批准的，由市水行政主管部门、市国土资源部门分别书面告知申请人并说明理由。河道采砂许可证、采矿许可证实行年度审验制度。
第三十二条 申请水库采砂的单位和个人在提出采砂申请时，应当提交下列材料：
（一）申请人的名称、地址及有关证明材料；
（二）采砂船船名、船号、船主姓名、采砂船舶和船员证书；
（三）开采的种类、作业方式和采砂设备类型等；
（四）开采的地点和范围（附范围图和控制点坐标）；
（五）开采时间、开采量（包括日采量、年度总采量）和开采深度；
（六）砂石堆放地点和弃料处理方式；
（七）采砂技术人员的情况。
申请水库取土的单位和个人应当提交前款规定的（一）、（三）、（四）、（五）项文件。
第三十三条 从事水库采砂、取土活动的单位和个人应当在采砂、取土区域设立明显的作业标志，按照河道采砂许可证、采矿许可证的规定进行开采，并按国家规定的标准缴纳规费。水库采砂可在水库库区设置简易码头和吊装设备，码头设置应当坚持统一集中原则。
第三十四条 水库船舶实行总量控制。进入库区作业的采(运)砂船舶应当持有海事管理机构依法核发的有关船舶、船员证书；进入库区作业的渔业船舶应当持有市渔业行政主管部门核发的渔业捕捞许可证及渔业船舶检验机构核发的有关船舶、船员证书。
各类船舶进入库区作业，应当按照国家有关规定，依法向水库公安机构申领船民证或者临时船民证和船舶户牌；船民证、船舶户牌应当随船携带，船舶户牌应当置于船舶的醒目位置。
第三十五条 在水库管理、监督、检查中，水利、公安、渔业等部门应当相互配合，实行联合执法。
第六章 水质保护

第三十六条 石梁河水库作为市区备用饮用水源地，水质适用国家《地表水环境质量标准》（GB3828-2002）Ⅲ类标准。
第三十七条 在水库管理范围内，严禁乱垦滥伐。水库二十六米等高线至二十八米等高线范围内的土地应当大力开展植树造林，对已开垦的耕地要限期退耕还林还草，防治水土流失。具体期限由市水行政主管部门与赣榆县人民政府、东海县人民政府商定。
第三十八条 市水行政主管部门应当根据水功能区划确定的水库水质要求和自然净化能力，向市环境保护行政主管部门提出限制排污总量意见。市环境保护行政主管部门根据水库水环境功能达标情况，制定各类污染源、污染物减排计划，抄送市水行政主管部门，并依法实施排污许可证管理。
第三十九条 市水行政主管部门应当对水库的水质状况进行监测，定期发布水库水质公报。
第四十条 在水库管理范围内新建、改建或者扩大排污口，应当依法报经市水行政主管部门同意，并由市环境保护行政主管部门负责对该建设项目的环境影响报告书进行审批。
第四十一条 限制和压缩在库区内的网箱养殖及对水质有污染的养殖。对库区内现有的网箱养殖应当进行清理、整顿。网箱养殖限制清除计划由市渔业行政主管部门会同市水行政主管部门制订，报市人民政府批准后，由有关沿库区的县人民政府组织实施。
第七章 法律责任

第四十二条 市水行政主管部门或其他有关部门以及水库管理机构及其工作人员有下列行为之一的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）对不符合条件的单位和个人核发许可证、签署审查同意意见的；
（二）在防汛期间未按照上级防汛指挥机构批准的渡汛防洪方案进行调度运用的；
（三）阻碍和影响防汛抢险、防汛清障，造成严重后果的；
（四）不履行监督职责，或者发现违法行为不予查处，造成严重后果的。
第四十三条 违反本办法第十二条第㈠项规定的，由市水行政主管部门依据《中华人民共和国水法》第六十五条第一款的规定，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位和个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。
违反本办法第十二条第（二）、（三）、（四）项规定的，由市水行政主管部门依据《江苏省水利工程管理条例》第三十条第㈠项的规定，除责令停止违法行为、赔偿损失、限期拆除、恢复工程原状外，可以并处警告、没收违法所得，处以一万元以下的罚款。
第四十四条 未经市水行政主管部门批准，擅自采砂、取土或未按规定采砂、取土的，由市水行政主管部门依据《江苏省水利工程管理条例》第三十条第㈠项的规定，除责令停止违法行为、赔偿损失、限期拆除、恢复工程原状外，可以并处警告、没收违法所得，处以一万元以下的罚款。
第四十五条 未经批准，在库区内从事渔业捕捞的，由市渔业行政主管部门依据《江苏省渔业管理条例》第三十六条的规定，依法没收渔获物和违法所得，并处以五千元以下的罚款；情节严重的，可以没收渔具和渔船。
未按本办法规定取得水域养殖使用权擅自从事养殖生产的，或者擅自变更养殖范围的，由市渔业行政主管部门依据《江苏省渔业管理条例》第三十八条第（一）项的规定，责令限期十五天内自行拆除养殖设施，逾期不拆除的，由市渔业行政主管部门依法强制拆除。
第四十六条 违反本办法第十二条第（五）项规定及在水库主坝、副坝坝体上打场晒粮、堆放杂物、放牧、种植林木及其它农作物的，由市水行政主管部门责令停止违法行为，限期移除、清除，恢复工程原状；逾期不停止，不移除、清除的，不恢复工程原状的，市水行政主管部门可以依据《江苏省河道管理实施办法》第二十三条的规定，采取强行移除、清除、拖离水库管理范围等强制措施，费用由违法者承担。
第四十七条 未依法取得相关证照或者证照不齐全的船舶, 擅自进入库区内作业的，由市人民政府组织沿库区县、乡（镇）人民政府及市有关部门移除、清除。
第四十八条 违反本办法第四十条规定，擅自在水库新建、改建或者扩大排污口的，由市水行政主管部门依据《中华人民共和国水法》第六十七条第二款的规定，责令停止违法行为，限期恢复原状，处五万元以上十万元以下的罚款。
第四十九条 违反本办法规定，触犯《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《江苏省水上治安管理办法》的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第五十条 本办法由连云港市水利局负责解释。
第五十一条 本办法自2005年6月8日起施行。