《保险法（修订草案）》部分条款评述

作者：胡 涛 储 涛 单位：湖北普明律师事务所


2008年8月29日十一届全国人大常委会第四次会议对《保险法（修订修订草案）》（以下简称《修订草案》）进行了初次审议，《修订草案》把《保险法》实施过程中保险人与投保人之间争论最激烈的问题、保险公司的监控问题等拿到了桌面上，并做出了相应的回应，相对《保险法》而言，《修订草案》有很大的进步。但《修订草案》每一条款是否合理还需进一步论证，并且必将进行下一步的修改和论证。本文把《修订草案》中新增加或相对现行《保险法》修改的地方以及其他不足之处提出来做出评论，以试图为《保险法》的修订提出一些建议。

（1）——保险合同一般规定

【第十三条（第二款） 除法律、行政法规和国务院规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。】
该条规定的不尽合理，保险法属于商法范畴，调整是商业活动，属于民事活动的一类，保险法中的保险合同是普通民事合同的一种。民事合同是不允许法律法规强制签订的，否则就丧失了其“契约自由”的本质特征。对于法律行政法规强制保险，不符合民事合同的本质特征，如交强险等，不属于商业保险，不应受保险法调整（注：笔者曾对“交强险”不是民事合同进行论述，详请参见《交强险的非合同性分析及对司法实践的影响》）。虽然强制保险和商业保险的基本原理类似，但其性质不同，不应受保险法调整。同时，上述规定给人的逻辑是法律法规规定必须投保的保险，仍然受保险法调整，这与保险法第二条规定保险合同的双方约定特征相冲突。
建议本款修正为
【保险合同的订立，应当双方自愿，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。】
【注】 《修订草案》第二条：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”

【第十四条　投保人或者被保险人对保险标的应当具有保险利益。
被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。
保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。
保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。
第三十四条　保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得对保险人行使请求赔偿保险金的权利。投保人要求解除合同的，保险人应当将保险费扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止期间的应收部分后，退还投保人。
第五十四条（第三款） 订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。】
《修订草案》对保险利益的规定（第十条条）相对于《保险法》而言有三点变化：一是去掉了“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”；二是保险标的对应的主体由“投保人”扩大为“投保人或被保险人”；三是明确了保险利益的具体要求。从前后的变化来看，《修订草案》要求投保人或被保险人应当对保险标的具有保险利益的具体要求是：在“财产保险合同”中规定“保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得对保险人行使请求赔偿保险金的权利”；在“人身保险”中规定“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效”。即，在财产保险中，只要被保险人在保险事故发生时对保险标的具有保险利益，保险公司就应承担保险责任，不因投保时被保险人对保险标的不具有保险利益而免除保险人的赔付责任；在人身保险中只要保险合同订立时（注意：不是生效时）有保险利益，保险合同就有效，保险公司就应承担保险责任。这改变了传统财产保险利益要求——财产保险中，被保险人在投保时、保险事故发生时都应具有保险利益，否则保险公司就可以不承担保险责任。
《修订草案》通过“一般规定”（第十四条）、“财产保险”（第三十四条）、“人身保险”（第五十四条）对保险利益进行明确的规定，去除了《保险法》对保险利益的过于笼统且不科学的弊病，从而与国际接轨，应当说是很大的进步。当然这也是对最高人民法院关于《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《解释（征求稿）》）的吸收。
另外，《修订草案》第十四条规定保险利益所对应的对象是投保人或被保险人，而第三十四条规定的却仅仅是被保险人，前后规定不尽一致，这就是说在财产保险中，保险标的所对应的主体是被保险人而不是投保人，与《保险法》有较大区别。这一变化更合理、更科学，毕竟被保险人是享有保险金请求权的人，要求被保险人对保险标的享有保险利益，可以更好的避免赌博的风险，而投保人仅仅是签合同保费的人而已。当然在绝大多数情况下，财产保险的投保
江苏省南京市人民政府


南京市人民政府令


第１９２号



　　《南京市城镇企业职工工伤保险办法》已经２００１年３月２１日市政府常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长　王宏民
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二００一年四月五日



　　　　　　　　　　 南京市城镇企业职工工伤保险办法


　　　　　　　　　　　　　　第一章　总则





　第一条　为保障企业职工在生产工作中遭受事故伤害或者患职业病后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，分散工伤风险，促进安全生产，根据《中华人民共和国劳动法》、《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。


　第二条　本办法适用于本市行政区域内城镇各类企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的劳动者（以下简称职工）。
　　前款所称企业是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业。


　第三条　企业职工工伤保险按照属地原则实行社会统筹，设立工伤保险基金，对工伤职工本人及其供养直系亲属提供经济补偿和实行社会化管理、服务。


　第四条　南京市劳动保障行政部门主管本市城镇企业职工工伤保险工作。其所属的社会保险经办机构（以下简称经办机构）负责工伤保险基金的管理和工伤保险待遇的支付，以及工伤职工的社会化管理、服务等工作。


　第五条　财政、卫生、物价、税务、公安等部门应当协助劳动保障行政部门做好工伤保险有关工作。
　　各级工会组织对本规定执行情况依法实施群众监督。


　第六条　工伤保险应当与事故预防、职业病防治相结合。企业和职工必须贯彻安全第一、预防为主的方针。
　　市、县人民政府应当依据本地区社会经济条件，通过工伤保险基金提留、财政支持、社会赞助等方式筹集资金，逐步发展职业康复事业。


　　　　　　　　　　 第二章　工伤认定和伤残鉴定





　第七条　职工由于下列情形之一负伤、致残或者死亡的，应当认定为工伤：
　　（一）从事本单位日常生产工作或者本单位负责人临时指定的工作，以及在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；
　　（二）经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验、发明创造或者技术改进工作的；
　　（三）在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；
　　（四）在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；
　　（五）因履行职责遭致人身伤害的；
　　（六）参加抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益活动的；
　　（七）因公、因战致残的军人退伍转业到企业工作后旧伤复发的；
　　（八）因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故以及其他意外事故造成伤害、失踪的，或者因突发疾病造成死亡以及经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；
　　（九）在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的；
　　（十）法律、法规规定的其他情形。


　第八条　职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：
　　（一）犯罪；
　　（二）自杀或者自残；
　　（三）斗殴；
　　（四）酗酒；
　　（五）蓄意违章、违法；
　　（六）法律、法规规定的其他情形。


　第九条　工伤事故发生后，企业应当在１５天之内，特殊情况不超过３０天，向劳动保障行政部门提出工伤报告，申请工伤认定。逾期不报告的，由企业负责按本办法的待遇标准支付工伤费用。
　　劳动保障行政部门接到工伤报告后，应当组织经办机构进行调查取证，作出是否认定为工伤的决定，并以书面形式通知企业和职工。


　第十条　职工发生工伤或者患职业病后，企业应当及时安排其到工伤医疗合同医院进行治疗，紧急时可以到就近医院或者医疗机构救治。
　　工伤职工需要转院治疗或者到外地就医的，由工伤医疗合同医院提出意见，报经办机构批准。
　　职工在工伤医疗期内治愈或者伤情处于相对稳定状态，或者医疗期满仍不能工作的，应当由劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定，评定伤残等级和护理依赖等级，并定期检查伤残状况。


　第十一条　市、县人民政府的劳动鉴定委员会由劳动、人事、卫生等行政部门和工会组织的主管人员组成，并聘请有关医疗专业人员参加。
　　劳动鉴定委员会的办公室设在同级劳动保障行政部门，负责劳动鉴定的日常工作。


　第十二条　劳动鉴定委员会应当按国家制定的工伤与职业病致残程度鉴定标准（国家标准ＧＢ／Ｔ１６１８０－１９９６）（以下简称评残标准），对因工负伤或者患职业病的职工伤残后丧失劳动能力的程度和护理依赖程度进行等级鉴定。
　　符合评残标准一级至四级为全部丧失劳动能力；五级至六级为大部分丧失劳动能力；七级至十级为部分丧失劳动能力。
　　伤残待遇的确定和工伤职工的安置以评定的伤残等级为主要依据。


　　　　　　　　　　　　第三章　工伤保险待遇





　第十三条　职工因工负伤或者患职业病治疗，享受工伤医疗待遇。工伤职工符合规定治疗工伤或者职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费等按照规定全额报销。
　　工伤职工需要住院治疗的，由企业按照本市因公出差伙食补助标准的三分之二发给住院伙食补助费；经批准转外地治疗的，所需交通、食宿费用由企业按照职工因公出差标准报销。
　　工伤职工治疗非工伤范围的疾病，其医疗费用按照医疗保险的规定执行；未实行医疗保险的，仍按照原规定执行。


　第十四条　职工因工负伤或者患职业病可以在规定的工伤医疗期内停止工作接受治疗。
　　工伤医疗期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗和领取工伤津贴的期限。工伤医疗期限应当按照受伤或者患职业病的不同情况确定，一般不超过２４个月；严重工伤或者职业病需要延长医疗期的，最长不超过３６个月。
　　工伤医疗期由指定的治疗工伤的医疗机构提出意见。工伤医疗期超过１２个月的，须经劳动鉴定委员会确认，并通知有关企业和工伤职工。


　第十五条　工伤职工在工伤医疗期内停发工资，改由企业按月发给工伤津贴。工伤津贴标准相当于工伤职工受伤前的本人工资。工伤医疗期满经鉴定符合伤残等级的，享受相应的伤残待遇。
　　职工因工负伤或者患职业病在工伤医疗期间，经治疗工伤的医疗机构证明需要护理的，由企业负担费用。
　　工伤医疗期满后仍需治疗或者旧伤复发，经确认需要治疗的，继续享受工伤医疗待遇


　第十六条　职工因工致残，享受以下待遇：
　　（一）伤残等级被鉴定为一级至四级的，应当退出生产工作岗位，办理因工致残退休手续，并享受以下待遇直至死亡为止：
　　１、发给一次伤残补助金，按照伤残职工本人工资计发，分别为：２４个月、２２个月、２０个月、１８个月的标准。
　　２、按月发给伤残抚恤金，分别为伤残职工本人工资的９０％、８５％、８０％、７５％。
　　３、评上护理依赖等级者，按月发给护理费，其标准按完全、大部分、部分护理依赖三个等级分别为本市上一年职工月平均工资的５０％、４０％、３０％。完全护理依赖者中特别严重的按６０％发给。
　　４、患病或者非因工负伤时按照医疗保险有关规定执行，对执行由个人负担部分确有困难的，由工伤保险基金酌情补助。
　　５、需易地安家的，由企业一次性发给本市上一年职工月平均工资６个月的安家补助费。旅途所需车船费、旅馆费、行李搬运费和伙食补助费，按照本单位职工因公出差标准报销。
　　（二）伤残等级被鉴定为五级至十级的，原则上由企业安排适当工作，并且可以享受以下待遇：
　　１、发给一次性伤残补助金，分别为伤残职工本人工资１６个月、１４个月、１２个月、１０个月、８个月、６个月的标准。
　　２、因伤残安排适当工作后，造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为工资降低部分的９０％，本人技能提高而晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。
　　３、伤残程度被评为五级和六级的伤残职工，企业难以安排工作的，经本人同意，可以退出生产岗位，由企业办理因工致残内退手续，并按月发给相当于本人工资７０％的伤残抚恤金。在此期间企业和个人继续缴纳养老保险费，直至符合退休条件时，按照规定办理退休。
　　４、伤残程度被评为七级至十级，职工本人愿意自谋职业并经企业同意的，或者劳动合同期满终止合同后本人愿意另行择业的，可以由企业发给一次性伤残就业补助金或者伤残回乡安置费。


　第十七条　工伤职工因日常生活或者辅助生产劳动需要，必须安置假肢、义眼、镶牙和配置代步车等辅助器具的，按照国内普及型标准报销费用。


　第十八条　职工因工死亡，享受以下待遇：
　　（一）丧葬补助金：按照本市上一年职工月平均工资６个月的标准计发。
　　（二）一次性工亡补助金：标准为工亡职工本人工资５４个月的金额。
　　（三）供养直系亲属抚恤金：职工因工死亡时有供养直系亲属的，按月发给抚恤金，其标准为：配偶每月按照本市上一年职工月平均工资的４０％发给，其他供养直系亲属每人每月按照３０％发给，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上加发１０％。抚恤金总额不得超过工亡职工本人工资。
　　（四）职工因工致残被鉴定为一级至四级按月领取伤残抚恤金期间非因工死亡的，比照本条（一）（二）（三）的规定执行，其中，一次性工亡补助金按全额标准的５０％发给。


　第十九条　职工工伤保险待遇，由企业凭工伤认定书、工伤伤残等级鉴定结论或者工亡证明和医疗费用单据等材料向劳动保障行政部门提出申请，经审批后，由经办机构按照规定及时、足额支付。
　　因工致残职工，经定期检查其伤残程度或者生活自理能力发生变化时，原保险待遇应当按照重新鉴定的等级做相应调整。


　第二十条　领取伤残抚恤金的职工和领取因工死亡职工供养直系亲属抚恤金的遗属，家居外地，在领取抚恤金的当初，本人自愿一次性领取待遇的，经经办机构同意，可以一次性计发有关待遇，并终止工伤保险关系。


　第二十一条　按月领取的工伤伤残抚恤金、护理费和供养直系亲属抚恤金，每年７月１日按照统计部门公布的上一年职工平均工资增长率进行调整。职工平均工资负增长时，不作调整。


　第二十二条　同一工伤事故兼有民事赔偿（包括交通事故赔偿）的，按照先民事赔偿、后工伤保险支付待遇的顺序处理。民事赔偿已给付了医疗费、丧葬费、残疾用具费、误工工资（相当于工伤津贴）、一次性工亡补助金（死亡补偿费）、丧葬补助金和一次性伤残补助金（残疾生活补助费）的，工伤保险不重复支付相应待遇，民事赔偿支付的上述待遇标准低于工伤保险的，由工伤保险补足差额部分。本办法中的其他工伤保险待遇仍可以享受。


　　　　　　　　　　　　第四章　工伤保险基金





　第二十三条　工伤保险费的征收、缴纳、管理，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定执行。


　第二十四条　工伤保险基金按照以支定收、收支基本平衡的原则由地税部门负责征收。工伤保险基金应当留有一定的风险储备金。
　　工伤保险基金的风险储备金按照工伤保险基金的２％提取，风险储备金达到５个月各项工伤保险费用的支付总和时不再提取。
　　工伤保险基金纳入财政专户、实行收支两条线管理，由财政、审计部门依法进行监督。


　第二十五条　工伤保险费由企业以上年度全部职工工资总额根据市劳动保障行政部门核定的费率按月缴纳。根据行业风险类别、伤亡事故和职业病发生频率，将用人单位的差别费率划分为三类：一类０．７％，二类０．５％，三类０．２％。


　第二十六条　工伤保险费在实行差别费率的基础上，由市劳动保障行政部门根据企业发生工伤和职业病以及使用工伤保险基金情况实行浮动费率，浮动幅度原则上为本行业标准费率的５％至４０％。


　第二十七条　企业必须按照规定的比例缴纳工伤保险费；逾期末缴纳的，除责令其限期缴纳外，按日加收应缴额２‰的滞纳金。
　　职工工资收入超过本市上一年职工平均工资３００％的部分不计入缴费工资基数；职工工资收入低于本市上一年职工平均工资６０％的，按本市上一年职工平均工资的６０％缴费。
　　企业缴纳的工伤保险费在企业管理费中列支；缴纳的滞纳金在自有资金中列支。私营企业职工工资收入无法确定的，其缴纳的工伤保险费以本市上一年职工社会平均工资为基数缴纳，列入成本。
　　职工个人不缴纳工伤保险费。


　第二十八条　存入银行的工伤保险基金，按照人民银行规定的存款利率计息，所得利息转入工伤保险基金。


　第二十九条　工伤保险基金由下列项目构成：
　　（一）企业缴纳的工伤保险费；
　　（二）工伤保险费滞纳金；
　　（三）工伤保险基金存款利息；
　　（四）法律、法规规定的其他资金。


　第三十条　工伤保险基金统筹支付本办法中的工伤医疗费用、一次性伤残补助金、伤残抚恤金、护理费、残疾辅助器具购置安装费、丧葬补助金、一次性工亡补助金、供养直系亲属抚恤金。本规定中工伤待遇的其他费用由企业按照原渠道支付。


　第三十一条　工伤保险基金按照下列项目支出：
　　（一）统筹项目支付的待遇；
　　（二）工伤风险储备金；
　　（三）事故预防费、安全奖励金和工伤保险宣传和科研费；
　　（四）职业康复费用；


　第三十二条　经办机构应当建立、健全各项工作制度，并履行以下主要职责：
　　（一）管理工伤保险基金，审核、支付工伤保险待遇；
　　（二）协助劳动保障行政部门对工伤认定申请进行调查取证，确定工伤补偿；
　　（三）协助劳动保障行政部门与有关医疗机构建立医疗合同，管理工伤医疗和职业康复事业；
　　（四）进行工伤保险统计；
　　（五）开展工伤保险的宣传、教育和咨询；
　　（六）承担劳动保障行政部门委托的其他事项。


　　　　　　　　　　　　　　第五章　罚则





　第三十三条　企业、职工及其亲属虚报、冒领工伤保险待遇的，由劳动保障行政部门追回全部虚报、冒领金额，并可以根据情节轻重处以１０００元以下的罚款。


　第三十四条　因工伤亡和患职业病的职工及其亲属对享受工伤保险待遇情况，可以直接到企业或者经办机构查询。职工与企业因工伤保险待遇发生劳动争议，可以依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起讼诉。


　第三十五条　职工和企业对劳动鉴定委员会作出伤残等级鉴定结论不服的，可以按照规定的程序申请复查；对复查鉴定结论仍不服的，可以按照有关规定向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定。
　　省劳动鉴定委员会作出的复查结论为最终结论。
　　当事人对行政决定不服的，可以依法申请复议或提起诉讼。


　第三十六条　劳动保障行政部门和经办机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，给予责任人员行政处分。


　　　　　　　　　　　　　　第六章　附则




　第三十七条　本办法所称职工本人工资，是指职工因工负伤或者死亡前１２个月的月平均工资收入。计发工伤保险待遇时，本人工资低于当地上一年职工平均工资的或者无法确定的，以当地上一年职工平均工资为计发基数；高于当地上一年职工平均工资３００％以上的，以当地上一年职工平均工资的３００％为计发基数。


　第三十八条　本办法所称因工死亡，是指因工伤事故或者职业中毒直接导致死亡、工伤或者职业病医疗期间死亡、工伤旧伤复发或者职业病旧病复发死亡，以及在按照本规定享受一级至四级伤残抚恤金期间死亡。


　第三十九条　本办法实施前发生的工伤，有关一次性的工伤待遇不再补发；有关定期工伤待遇高于本办法的，继续享受，低于本办法的按照本办法执行。本办法实施前发生的工伤，有关待遇逐步纳入工伤保险基金支付。


　第四十条　本办法自发布之日起施行。