国家外汇管理局


关于发布《离岸银行业务管理办法实施细则》的通知

[98]汇管发字第09号

国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局，深圳分局；国家开发银行、中国进出口银行、中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、中国投资银行、中信实业银行、中国光大银行、华夏银行、招商银行、上海浦东发展银行、广东发展银行、深圳发展银行、福建兴业银行、海南发展银行、民生银行：

　　为进一步规范已开办离岸银行业务的金融机构的经营行为，使《离岸银行业务管理办法》更具有操作性，国家外汇管理局制定了《离岸银行业务管理办法实施细则》。现印发你们，请遵照执行。

国家外汇管理局　

一九九八年五月十三日


离岸银行业务管理办法实施细则



第一章 总则
第一条 为进一步规范银行经营离岸银行业务，为开办离岸银行业务的银行提供更为详实的业务指引，根据《离岸银行业务管理办法》（以下简称《办法》），特制定本细则。
第二条 本细则所称“离岸银行”是指经国家外汇管理局批准经营离岸银行业务的中资银行及其分支机构。

第二章 离岸银行业务的申请
第三条 《办法》第九条（三）所指具有相应素质的外汇从业人员是指经外汇局考核并取得离岸银行业务从业人员资格证书的人员，人数应当不少于5名。
第四条 《办法》第九条（四）所指内部管理规章制度和风险控制制度必须包括：
（一）与申请业务对应的各项业务内部管理规章制度及操作办法；
（二）各项业务风险防范措施；
（三）资金管理制度；
（四）会计核算制度；
（五）内部报告制度。
第五条 《办法》第九条（五）所指适合开展离岸银行业务的场所和设施必须包括：
（一）离岸业务部具有独立的营业场所；
（二）离岸业务部须配置齐全的电脑和通讯设施。
第六条 《办法》第十条（一）经营离岸银行业务申请书必须包括以下内容：
（一）申办离岸银行业务的主要理由；
（二）申办离岸银行业务的范围；
（三）离岸银行业务的筹备情况，如人员、设备、场所准备情况等。
第七条 《办法》第十条（二）经营离岸银行业务的可行性报告必须包括以下主要内容：
（一）经营离岸银行业务的必要性和可行性；
（二）当地经济发展状况及开办离岸银行业务的业务量预测。
第八条 《办法》第十条（五）所指外币合并表应当以美元表示，人民币和外币合并表应当以人民币表示。折算汇率为：
（一）外币对外币按制表前一营业日香港金融市场收盘价；
（二）人民币对外币按制表前一营业日中国外汇交易中心收盘价。
第九条 《办法》第十条所指验收报告应当保证申办银行各项筹备工作符合《办法》及本细则规定的各项要求并填报验收报告表。
第十条 经批准经营离岸银行业务的银行的分支机构不得代办离岸银行业务。
第十一条 外汇担保是指离岸银行以本行名义为非居民提供的对非居民的担保。离岸银行经营外汇担保业务应当遵守《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定。
第十二条 《办法》第十八条所指面谈制度的面谈对象是指离岸业务部的主要负责人及分管离岸银行业务的行长或副行长；其面谈内容主要包括：
（一）对金融、外汇管理政策法规的掌握程度；
（二）对当地离岸市场发展的认识；
（三）本行离岸银行业务经营方针及内控制度；
（四）离岸业务部机构设置及筹备情况；
（五）国家外汇管理局要求的其它内容。

第三章 离岸银行业务管理
第十三条 离岸银行业务实行独立核算，其帐务处理采取借贷记帐法和外汇分帐制，应分币种单独填制会计凭证，设置单独帐簿，并编制单独的财务报表和统计报表。
第十四条 离岸银行对离岸银行业务风险按以下比例进行单独监测：
（一）离岸流动资产与流动负债比例不低于60％；
（二）离岸流动资产与离岸总资产比例不低于30％；
（三）对单个客户的离岸贷款和担保（按担保余额的50％折算）之和不得超过该行自有外汇资金的30％；
（四）离岸外币有价证券（蓝筹证券和政府债券除外）占款不得超过该行离岸总资产的20％。
第十五条 离岸银行离岸头寸与在岸头寸相互抵补量不得超过上年离岸总资产月平均余额的10％。
离岸头寸与在岸头寸抵补后的外汇净流入不得超过国家外汇管理局当年核定的银行短期外债指标。
第十六条 离岸银行发行大额可转让存款证的余额不得超过上年离岸负债月平均余额的40％。
第十七条 境内机构向离岸银行申请离岸贷款，视同国际商业贷款，按照《境内机构借用国际商业贷款管理办法》管理。
第十八条 境内机构作为担保人，为非居民向离岸银行提供担保，必须遵守《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定。
第十九条 离岸银行依法处理境内抵押物所得人民币需要兑换成外汇的必须逐笔报当地外汇局审批。
第二十条 离岸银行发行大额可转让存款证，须符合以下条件：
（一）银行遵守国家金融法规，近三年无重大违法违规行为；
（二）开办离岸银行业务一年以上，经营状况良好；
（三）离岸银行业务总资产规模在1亿美元以上；
（四）国家外汇管理局规定的其它条件。
第二十一条 离岸银行发行大额可转让存款证应当由其总行向国家外汇管理局提交书面申请材料，申请材料应当包括以下内容：
（一）申请书，说明所筹资金用途、发行方案、还款计划等；
（二）市场分析及可行性报告；
（三）离岸银行业务经营状况分析报告；
（四）国家外汇管理局要求的其它文件。
第二十二条 客户开立离岸帐户时必须向离岸银行提供有效文件。
（一）非居民法人客户开立离岸帐户时必须提供下列文件：
1、商业登记证影印本或社团登记证明文件；
2、主要经营人员身份证或护照影印本；
3、机构组织大纲及章程影印本；
4、开户委托书；
5、印鉴卡。
（二）非居民自然人开户时，应提供能证明其为非居民身份的有效法律文件。
离岸银行应当核实非居民提供的开户资料，并复印留底。
第二十三条 经营境内外销楼宇的境内发展商经当地外汇局批准可以在离岸业务部开立专用帐户，业务结束，取消帐户。
第二十四条 离岸银行应当定期向当地外汇局报送离岸银行业务财务报表和统计报表及业务状况分析报告，并保证所报资料的真实性和完整性。
报表种类包括：
1．财务报表：《离岸银行业务资产负债表》（月报）、《离岸银行业务损益表》（季报）；
2．统计报表：《离岸贷款业务统计表》（月报）、《离岸结算业务统计表》（月报）、《离岸不良贷款统计表》（月报）、《离岸大额贷款统计表》（月报）、《离岸担保统计表》（月报）、《离岸同业拆借统计表》（月报）。
第二十五条 离岸银行发生《办法》第二十九条规定情况的，当地外汇局须对其实行特别监控，督促其及时纠正，并视情节轻重及时通报国家外汇管理局及其总行。
第二十六条 当地外汇管理局根据《离岸银行业务管理办法》及本细则每年对离岸银行经营离岸银行业务的情况进行检查和考评。

第四章 附则
第二十七条 离岸银行可依照本细则制定本行离岸业务管理办法，并报所辖外汇局及国家外汇管理局备案。
第二十八条 本细则由国家外汇管理局负责解释。
第二十九条 本细则自1998年5月13日起施行。


物权行为若干问题探讨

王利明

我国物权法的立法工作迫在眉睫，而针对物权立法的理论研究急需深入并展开，在探讨物权立法的基本理论时，围绕我国物权立法是否应采纳德国的物权行为理论，在学术界存在激烈的争论。鉴于许多学者将物权行为理论视为物权体系的理论基础，［①ａ］或物权法的基本原则，［②ａ］因此，对物权行为理论进行探讨，并回答我国物权法是否应借鉴这一理论的问题，十分必要。本文拟就此谈一些粗浅的看法。
一、传统的物权行为概念

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其１８４０年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。［③ａ］但实际上，物权行为制度早在罗马法中便已存在。例如罗马法上的交付（traditio）要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。“在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让”。［④ａ］另外，罗马法上的要式买卖（mancipatio）也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。

究竟什么是物权行为？萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约”。［①ｂ］萨维尼的这一论述包含了三项重要原理；第一，物权行为的独立性原理。因为，他认为交付是一个独立的契约，它是独立于债权契约的“一个真正的契约”，与买卖契约完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。［②ｂ］第二，交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。［③ｂ］第三，交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权发生变动。

萨维尼的上述思想虽包含了物权行为的重要原理，但并未明确提出物权行为的概念，后世对物权行为的界定，历来众说纷纭，从我国学者的论述来看，大体上有以下几种观点：

第一，从物权行为的目的出发界定物权行为。如史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”［④ｂ］郑玉波先生认为：“……物权变动之原因虽多，但最重要者厥为法律行为。此种法律行为，系以直接发生物权之变动为目的，故亦称物权行为”。［⑤ｂ］第二，从物权行为的构成角度界定物权行为。如姚瑞光先生认为：“物权行为，由物权的意思表示，与登记或交付相结合，而成之要式行为。［⑥ｂ］谢在全先生认为：“物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为”。［⑦ｂ］王泽鉴先生也认为：“惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件，则无疑问”。［⑧ｂ］

第三，从独立性和无因性角度界定物权行为。如钱明星先生认为，物权行为是指物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同（物权行为）。［⑨ｂ］

比较上述三种观点，我认为都不无道理。但是第二种观点较为全面地体现了传统的物权行为理论，尤其是萨维尼的物权行为理论。根据这一观点，传统的物权行为是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为。其特征是：

１．物权行为以物权变动为目的。也就是说以设立、变更或消灭物权关系为目的，此与债权行为不同。债权行为是以发生给付义务为目的法律行为，所以它又称为负担行为。而物权行为是以发生物权变动为目的的行为，它又称为处分行为。［⑩ｂ］由于物权行为将发生物权变动，因此行为人应对标的物享有处分权，“而于负担行为，则不以负担义务者对给付标的物有处分权为必要。［①①ｂ］

２．物权行为以交付或登记为其生效要件。物权行为是以物权变动为目的，但单纯的物权变动的合意不足以发生物权的变动，还必须依赖于交付或登记行为。王泽鉴先生曾以买卖为例，指出了物权行为与债权行为的区别：
让与合意＋交付＝动产所有权之移转
买卖 ｛
│ 让与合意＋登记＝不动产所有权之移转
│ ↓ ↓
│ 意思表示 事实行为
│ （公示行为）
↓ ↓ ↓
债权行为 物权行为（广义物权行为）

根据上图，王泽鉴先生认为，依广义物权行为概念，物权行为必须包括登记或交付。［①ｃ］而我国台湾学者也大都接受了这一观点。正如谢在全所指出的，“不动产之物权行为，乃物权变动之意思表示，与登记、书面相结合之要式行为；动产之物权行为，乃动产物权变动之意思表示，与交付相结合之法律行为”。［②ｃ］

３．物权行为必须具有物权变动的合意。既然物权行为以物权变动为目的，而物权变动必须经当事人达成物权变动的合意。此种合意学者通常称为物权契约。而狭义的物权行为理论，认为物权行为仅指物权契约，“物权行为就其固有意义而言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”。［③ｃ］物权合意直接决定了登记或交付行为的实施，由于交付或登记都是基于物权合意而产生的行为，无论是通过交付或登记设立所有权或他物权都取决于物权合意的内容。物权合意的存在是物权行为独立于债权行为的基础。从此种意义上说，物权合意是物权行为的核心。

以上几点归纳自萨维尼及其他采纳物权行为理论的学者所提出的观点，这些观点最初是由萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，不失为一种独特的法学研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬现实生活中，例如罗马法的要式买卖，随着简单商品经济的迅速、简便的内在需要，已在罗马帝政后期逐渐被废除，［④ｃ］而在更进一步要求交易迅速简便的现代市场经济时代，更不可能采纳上述制度。所以，从罗马法的上述规则中抽象出的物权行为理论，并适用于现实动产或不动产的交易，其研究方法本身是值得怀疑的。
二、对物权行为的独立性理论的评述

所谓物权行为的独立性，是指物权行为与债权行为相互分离，而且是独立于债权行为之外的。［①ｄ］债权契约仅能使当事人互享债权和负担债务，而不发生所有权移转的效果。只有通过物权行为，才能导致所有权的移转。以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。许多学者认为，物权行为的独立性是物权行为的基本特征，甚至有人认为它是物权法的基本原则。［②ｄ］

承认物权行为独立性理论的学者，在阐述物权行为与债权行为的关系时，认为物权行为与债权行为可能发生四种不同的联系；一是物权行为与债权行为同时并存。例如，在特定物的买卖、赠与、互易等关系中，当事人订立债权合同，必须实施物权行为才能移转所有权。二是债权行为先于物权行为。例如，在不特定物的买卖中，债权行为仅能发生移转某不特定物所有权的义务，必须嗣后为物权行为才能使某不特定物的所有权移转。三是仅有债权行为而无物权行为，如雇用。四是仅有物权行为而无债权行为，如抵押的设立、即时买卖、即时赠与。［③ｄ］
总之，主张独立性理论的学者认为，移转物权的合意与交付或登记行为的结合本身是独立于债权行为的，因此物权行为是独立的。

我认为物权行为独立性的观点不能成立。其根据在于：第一，所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当合人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。既然当事人在买卖合同中规定价金和标的物的移转问题，那么他们没有必要就标的物和价金的所有权移转问题另行达成合意。因此，所谓移转物权的合意是包含在债权合同之中的，它本身不可能超出债权合同。正如有的学者所指出的：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行”。［④ｄ］“物权行为不过是原来债权行为意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示”。［⑤ｄ］尤其是在许多情况下，买卖双方当事人在订立买卖合同后，便不再直接接触，从而也没有再作出意思表示的机会，根本不可能达成所谓的物权合意。

物权和债权的性质区别并非必然导致物权的意思表示必须独立于债权的意思表示，也并非是产生特殊的物权变动方法的根据。张龙文先生指出，“盖债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得依债权契约而直接取得物权。故应认为债权契约以外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”。［①ｅ］我认为这一观点值得商榷。因为一方面，物权的变动并不需要物权移转的合意，即使就即时买卖、即时赠与来说，并非无债权合同而仅有物权合同。相反，在即时买卖、即时赠与关系中，当事人在达成买卖和赠与合意以后，并立即履行了债权合同，因而仅存在债权合同，而不存在所谓的物权合同，只不过这种债权合同是以口头方式表现出来而已。另一方面，债权合同也要发生物权变动的后果。例如，在买卖合同中，当事人约定移转价金和标的物所有权，实际上就是在债权合同中确定了物权变动。只不过是实际的物权移转必须待履行期到来以后，因当事人的实际履行才能发生，但这丝毫不能否认债权合同以移转财产权为内容的特点。

第二，就交付行为来说，它并不是独立于债权合意而存在的，交付的性质是实际占有的移转，从物权法的理论来看，单纯的实际占有的移转并不能必然导致所有权的移转，例如出租人将房屋交给承租人，虽然实际占有发生移转，但所有权不发生移转。然而，为什么在动产买卖合同中，动产一旦交付就会导致所有权的移转呢？其原因在于，在交付以前，当事人在买卖合同中就已形成移转动产所有权的合意，因为该合意的存在，从而使动产一经交付便发生移转所有权的效果。如无所有权移转的合意，而只有使用权移转的合意（如租赁），则根本不可能因交付移转所有权。由此可见，交付效果不可能与买卖合同分割开来。尤其应当看到，实际交付标的物不是什么单独的行为，而是当事人依据债权合同而履行义务的行为。例如在买卖合同中，交付标的物是当事人应负的基本义务，而一个交付行为是否真正完成，取决于出卖人所实施的交付行为是否符合买卖合同的规定。如果出卖人未按合同规定的期限提前或迟延交付，或交付标的物有瑕庇，或交付标的物的数量不足，显然不符合合同的规定不能构成真正的交付。所以，如果将交付行为与买卖合同割裂开来，那么交付行为的正确和正当与否也失去了评价标准。

第三，就登记来说，其本身并非民事行为，而是行政行为。一切极力主张物权行为独立性的学者，也认为登记系公法上之行为，显然不能作为法律行为之构成部分。［②ｅ］还有些学者进一步指出，“在不动产登记之情形，不仅时间上有差距，而且是地政机关依公法所为之行为，却指为私法上物权行为的一部分，实在是不论不类”。［③ｅ］