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葫芦岛市招标投标管理办法

时间:2024-06-29 13:24:17 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8198
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葫芦岛市招标投标管理办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市人民政府令

               第93号

  《葫芦岛市招标投标管理办法》业经2006年5月26日葫芦岛市人民政府第25次常务会议通过,现予公布,自2006年8月1日起施行。


              市长  孙兆林 
            二○○六年六月十三日



           葫芦岛市招标投标管理办法


             第一章 总  则

  第一条 为加强和改善招标投标活动管理秩序,维护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,促进经济持续健康发展,根据《中华人民共和国招标投标法》及《辽宁省招标投标管理办法》等有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 在我市行政区域内进行招标投标活动,适用本办法。
  第三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  鼓励推行合理低价中标和无标底招标。
  第四条 依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。


              第二章  职责与分工

  第五条 市、县(含县级市、区,下同)发展改革行政部门负责下列工作:
  (一)本行政区域内招标投标工作的指导、协调和管理;
  (二)当地由国家出资融资、经本级发展改革部门审批或审核后报同级政府审批的重大建设项目招标投标活动的监督检查与执法;
  (三)会同有关部门对本地区招标代理机构和招标投标有形市场进行监督检查;
  (四)建立和完善招标投标投诉处理机制,依法受理投诉。各级监察机关配合发展改革部门,查处违纪违法行为。
  第六条 建设行政部门负责各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目招标投标活动的监督执法。
  第七条 水利行政部门负责水利行业项目的招标投标活动的监督执法。
  第八条 交通行政部门负责交通行业项目的招标投标活动的监督执法。
  第九条 其他行政部门,按法定职责分工,负责本系统项目招标投标活动的监督执法。
  第十条 行政监察机关负责对招标投标执法行为进行监督。对本办法第五条第一款第(二)项所指的重大工程建设项目,监察机关应当提前介入,进行全过程监督。


              第三章 范围与标准

  第十一条 下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,符合本办法第十七条规定规模标准之一的,必须进行招标:
  (一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施、公用事业项目;
  (二)使用国有资金投资的项目;
  (三)国家融资的项目;
  (四)使用国际组织或者外国政府资金的项目;
  (五)使用国有土地、矿产资源的项目。  
  法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,从其规定。
  第十二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围:
  (一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源项目;
  (二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输项目;
  (三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络项目;
  (四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽项目;
  (五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场项目;
  (六)生态环境保护项目;
  (七)土地、矿产资源项目;
  (八)其他基础设施项目。
  第十三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围:
  (一)供水、供电、供气、供热项目;
  (二)科技、教育、文化项目;
  (三)体育、旅游项目;
  (四)卫生、社会福利项目;
  (五)商品住宅项目;
  (六)其他公用事业项目。
  第十四条 使用国有资金投资项目的范围:
  (一)使用财政预算资金的项目;
  (二)使用纳入财政综合预算管理的政府性专项建设基金的项目;
  (三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
  第十五条 国家融资项目的范围:
  (一)使用国家发行债券所筹资金的项目;
  (二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
  (三)使用国家政策性贷款的项目;
  (四)国家授权投资主体融资的项目;
  (五)国家特许的融资项目。
  第十六条 使用国际组织或者外国政府资金的项目范围:
  (一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款的项目;
  (二)使用外国政府及其机构贷款的项目;
  (三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
  第十七条 本办法第十二条至第十六条规定范围内的项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等采购的规模标准为:
  (一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;
  (二)重要设备、材料等货物的采购、单项合同估算价在100万元人民币以上的;
  (三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;
  (四)单项合同估算价低于前三项每项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
  第十八条 下列项目,可以不进行招标:
  (一)涉及国家安全和国家秘密的项目;
  (二)抢险救灾的项目;
  (三)利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目;
  (四)经项目主管部门批准,项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的项目;
  (五)国家规定可以不进行招标的其他项目。
符合前款规定可以不进行招标的工程建设项目,在报送工程建设项目可行性研究报告时,应当提出不招标的申请,说明不适宜招标的原因,由项目审批部门核准。

              第四章 招标与投标

  第十九条 招标人是依照本办法提出招标项目、进行招标的法人或其他组织。
  第二十条 依法必须进行勘察设计招标的工程建设项目,在招标时应当具备下列条件:
  (一)按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,已履行审批手续,取得批准;
  (二)勘察设计所需资金已经落实;
  (三)所必需的勘察设计基础资料已经收集完成;
  (四)法律法规规定的其他条件。
  第二十一条 依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行施工招标:
 (一)招标人已经依法成立;
 (二)初步设计及概算应当履行审批手续的,已经批准;
 (三)招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的,已经核准;
 (四)有相应资金或资金来源已经落实;
 (五)有招标所需的设计图纸及技术资料。
  第二十二条 依法必须招标的工程建设项目,应当具备下列条件才能进行货物招标:
  (一)招标人已经依法成立;
  (二)按照国家有关规定应当履行项目审批、核准或者备案手续的,已经审批、核准或者备案;
  (三)有相应资金或者资金来源已经落实;
  (四)能够提出货物的使用与技术要求。
  第二十三条 依法必须进行招标的项目,需要履行项目审批手续的,招标人应当同时将招标范围、招标组织形式和招标方式等有关招标的内容报送项目审批部门核准。
  项目审批部门应当在核准之日起7日内向有关行政监督部门通报所确定的招标范围、招标组织形式和招标方式等情况。
  招标人对经核准的招标范围、招标组织形式和招标方式等作出改变的,应当到原项目审批部门重新办理核准手续。
  第二十四条 招标分为公开招标和邀请招标。
  公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
  邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
  第二十五条 国务院发展改革部门确定的国家重点项目和省政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展改革部门或者省人民政府批准,可以进行邀请招标。
  第二十六条 招标人或者其委托的招标代理机构不得有下列行为:
  (一)招标公告中以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的;
  (二)提供虚假的招标公告、证明材料的,或者招标公告含有欺诈内容的;
  (三)在两个以上媒介发布同一招标项目的招标公告内容不一致的。
  第二十七条 招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
  招标人依法自行办理招标事宜的,应当具备编制招标文件和组织评标的能力,具体包括下列条件:
  (一) 具有项目法人资格或者法人资格;
  (二) 具有与招标项目相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;
  (三) 具有从事同类招标项目招标的经验或者经历;
  (四) 设有专门招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;
  (五) 熟悉或者掌握招标投标法及有关法规、规章。
  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政管理部门备案。
  第二十八条 招标代理机构必须遵守《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定,订立招标代理合同,履行民事代理责任。
  第二十九条 招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。
必须进行招标项目的招标公告,应当依法通过国家或者省指定的报刊、网络或者其他媒介发布。
  第三十条 招标人采用邀请招标方式的,应当向3家以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
  第三十一条 招标公告或者投标邀请书应当至少载明下列内容:
  (一)招标人的名称和地址;
  (二)招标项目的性质和数量;
  (三)招标项目的实施时间和地点;
  (四)获取招标文件的办法。
  第三十二条 资格审查应当主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件:
  (一)具有独立订立合同的权利;
  (二)具有履行合同的能力,包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的从业人员;
  (三)未处于被责令停业,投标资格被取消,财产被查封、扣押、接管、冻结状态;
  (四)在最近3年内没有骗取中标、严重违约或者重大工程质量问题;
  (五)法律、行政法规规定的其他资格条件。
  实施资格审查时,招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人,不得对潜在投标人或者投标人实行歧视待遇。任何单位和个人不得违反规定以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量。
  第三十三条 资格审查分为资格预审和资格后审。
  资格预审,是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。资格后审,是指在开标后对投标人进行的资格审查。进行资格预审的,一般不再进行资格后审,但招标文件另有规定的除外。
  第三十四条 实施资格预审的,招标人应当在资格预审文件中载明资格预审的条件、标准和方法;实施资格后审的,招标人应当在招标文件中载明对投标人资格要求的条件、标准和方法。
招标人不得改变招标文件中载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在的投标人或者投标人进行资格审查。
  第三十五条 经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书,并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。
  经资格后审不合格的投标人的投标作废标处理。
  第三十六条 招标人根据招标项目的特点和需要依法编制的招标文件,应当用醒目的方式标明实质性要求和条件。
  第三十七条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。
  第三十八条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
  依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本办法有关投标人的规定。
  第三十九条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
  第四十条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证,在开标前任何单位和个人不得开启。投标人少于3个的,招标人应当依本办法重新招标。
  在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
  
               第五章 开标、评标和中标

  第四十一条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
  第四十二条 开标应当采取公开的方式,由招标人主持,邀请所有投标人参加,并应当接受有关行政监督部门的监督。
  第四十三条 开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
  招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录,并存档备查。
  第四十四条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会成员名单应当在开标前确定,并在中标结果确定前保密。
  依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面专家不得少于成员总数的2/3。各类招标项目所需的评标专家,应当从依法组建的评标专家库中抽取。
  第四十五条 下列人员不得担任评标委员会成员,已经担任的,应当主动回避或者予以更换:
  (一)投标人或者投标人的主要负责人的近亲属;
  (二)与投标人有利害关系,可能影响公正评审的;
  (三)项目审批部门或者行政管理部门的人员;
  (四)在招标投标活动中从事违法行为受过行政处罚或者刑事处罚的。
  第四十六条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较。招标文件中没有确定的评标标准和方法,不得作为评标的依据。
  招标文件中确定的评标标准和评分方法,应当合理。不得排斥潜在投标人,不得妨碍或者限制投标人之间的竞争。
  第四十七条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出由评标委员会全体成员签字的书面评标报告,推荐1至3名合格的中标候选人,并标明排列顺序。
  招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人及其排列顺序确定中标人。招标人不得在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。
  招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
  国务院对特定招标项目的评标有特别规定的,从其规定。
  第四十八条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
  第四十九条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
  第五十条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向本办法规定的行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
  提交书面报告时,应当同时附送下列文件或者文件的复印件:
  (一) 招标文件;
  (二) 招标方式、招标组织形式和发布招标公告的媒介;
  (三) 实行资格审查的,有资格审查文件和结果;
  (四) 评标委员会的组成和评标报告;
  (五) 中标结果。
  第五十一条 中标人应当按照合同约定履行义务,不得将中标项目转让给他人,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
  中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。
  中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。

               第六章 法律责任

  第五十二条 依法必须进行招标的项目而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的,依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定,有关行政监督部门责令限期改正,可以处项目合同金额5‰以上10‰以下的罚款。对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  第五十三条 工程建设项目施工,招标人或者招标代理机构有下列情形之一的,依据《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条规定,有关行政监督部门责令其限期改正,根据情节可处3万元以下的罚款;情节严重的,招标无效:
  (一)未在指定的媒介发布招标公告的;
  (二)邀请招标不依法发出投标邀请书的;
  (三)自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,少于5个工作日的;
  (四)依法必须招标的项目,自招标文件开始发出之日起至提交投标文件截止之日止,少于20日的;
  (五)应当公开招标而不公开招标的;
  (六)不具备招标条件而进行招标的;
  (七)应当履行核准手续而未履行的;
  (八)不依照项目审批部门核准内容进行招标的;
  (九)在提交投标文件截止时间后接收投标文件的;
  (十)投标人数量不符合法定要求不重新招标的。
  被认定为招标无效的,应当重新招标。
  第五十四条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的部门,有下列情形之一的,责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照管理权限和法定程序予以行政处分。
  (一)限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的;
  (二)为招标人指定招标代理机构的;
  (三)强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的;
  (四)非法干涉招标文件的编制、评标委员会的组建以及开标、评标、选定中标人的;
  (五)违法向招标当事人、招标代理机构收取费用的;
  (六)以其他方式非法干涉招标投标活动的。
  第五十五条 违反本办法的其他行为,按照有关法律、法规和规章的规定予以处罚。

               第七章 附则

  第五十六条 其他招标投标事项国家、省另有规定的,从其规定。
  第五十七条 本办法施行前市政府及有关部门制定的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。
  第五十八条 本办法执行中的具体问题由市发展和改革委员会负责解释。
  第五十九条 本办法自2006年8月1日起施行。


对公证债权文书执行若干问题的探讨
章 俊 

  方永新公证是国家公证机关根据当事人的申请,依照法定程序证明法律行为、有法律意义的文书和法律事实的真实性与合法性的一种非诉活动。公证,从形式上讲是一种证明行为;从实质上讲是一种公权力行为。公证文书一般不产生强制执行效力。但公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书除外。《中华人民共和国公证暂行条例》第4条第(10)项规定:“对于追偿债款、物品的文书,认为无疑义的,在该文书上证明有强制执行的效力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第218条规定:“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。”公证债权文书的强制执行效力是法律赋予公证机关的特殊职能,是国家强制力在公证活动中的体现。它对充分发挥公证职能,规范民事经济活动和及时调整民事经济关系,维护正常的法律秩序和保护当事人的合法权益具有重要的作用。但目前我国法律对公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书的范围和人民法院执行具有强制执行效力的公证债权文书的程序等方面均未作出规定,实践中各地审判机关的做法也各异。本文拟就人民法院对具有强制执行效力的公证债权文书执行中的几个问题作些探讨。
一、公证债权文书申请强制执行案件的受理
  公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书是指公证机关依照国家赋予的权力和法律规定的程序,对于追偿债款、物品的文书进行审查,认为事实清楚,双方没有争议并经当事人申请,依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。公证债权文书执行程序因申请人(债权人)的申请而启动,人民法院在受理公证债权文书执行案件时应注意下列几个问题:
  (一)赋予强制执行效力的公证债权文书的条件
  1?内容的特定性
  依照《公证暂行条例》第4条第(7)项和《司法部公证程序规则(试行)》第35条的规定,赋予强制执行效力的公证债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容。人民法院只执行这类追偿债款和追偿物品的公证债权文书,不属这类性质的公证文书人民法院不应受理。
  2?债权的确定性
  债权的确定性包括给付内容的确定和双方当事人对债权没有疑义的确定。
  所谓给付内容的确定性是指公证债权文书必须有给付内容,而且是一种单方给付。即债权公证的双方当事人一方是单纯的债权人享有债权,另一方是单纯的债务人负有履行债务之义务。关于这一点,在实践中各地认识不一。有的地方在办理执行案件时,把凡经过公证机关公证并由公证机关在公证文书上载明“具有强制执行效力”的合同都视为具有强制效力的公证债权文书而作为执行依据。我们认为这种做法与我国现行法律不符。理由有二:第一,我国《公证暂行条例》第4条明确规定,“证明合同(契约)”与证明“追偿债权、物品的文书”是公证机关两种不同的证明行为,而只有后者,即公证机关经审查,认为这种“追偿债权、物品文书”是无疑义的,才在该文书上证明“有强制执行的效力”。第二,公证债权文书既然是“追偿”债权、物品的文书,可见,债权是已经形成了的,否则,也就无所谓“追偿”。只有对这种已形成的债权有着确定的单方给付内容,经公证机关证明才能成为赋有强制执行效力的公证债权文书。
  3?接受强制执行的自愿性
  公证债权文书中必须载明债务不履行义务时应受强制执行的意思表示,债务人受强制执行的意思表示必须是明示的,不能进行推断,当然,消极的即默示的意思表示不能成为自愿的意思表示。申请强制执行的公证债权文书必须同时具备以上三个条件法院才予受理。否则,应予驳回。
  (二)公证债权文书申请执行的期限
  公证债权文书申请执行的期限法律并未规定。为此,我们建议比照民诉法第219条的规定,将其申请期限定为:双方或一方当事人为公民的期限为六个月,双方是当事人或者其他组织的期限为三个月。申请期限从公证债权文书规定履行期间的最后一日起计算;公证债权文书规定分期履行的,从第一次履行期间届满的最后一日起计算,如第一期迟延履行的,其后履行期间均视为到期,可全部申请执行。
  之所以规定公证债权文书申请执行的期限短于据人民法院裁判文书申请执行的期限,是为了便于申请人通过赋予强制执行效力的公证债权文书,更加高效、便捷地保护自己的债权。
  (三)公证债权文书的申请人
  公证债权文书的申请人是债权人或者其继承人、权利承受人。值得注意的是,当公证债权文书的申请人为另一执行案件的被执行人时,该执行案件的申请人可否成为公证债权文书的申请执行人?我们认为当公证债权文书的权利人是某一执行案件的被执行人,而又不履行债务时,怠于申请公证债权文书,该执行案件的申请人可以代位行使该公证债权文书权利人的申请执行权,成为公证债权文书的代位申请人。
  (四)公证债权文书执行的管辖
  赋予强制执行效力的公证债权文书,由被执行人住所地或被执行人的财产所在地人民法院执行。如果被执行人是多人的,各被执行人住所地的法院均有管辖权。当事人有权分别向上述人民法院申请执行的,由最先接受申请的人民法院执行。
二、对公证债权文书的审查与不予执行
  (一)对公证债权文书的审查
  依照法律规定,申请人持公证债权文书申请人民法院强制执行的,人民法院应当对公证债权文书进行审查,但对审查的内容和审查形式,法律并未明确。我们认为,审查的内容应包括:1?公证债权文书应以追偿债款、物品和有价证券为内容,且内容不违法;2?公证债权文书应有确定的给付内容和给付期间,且双方当事人对此无疑义;3?公证债权文书应以明示的方式载明债务人不履行义务受强制执行的意思表示。人民法院经审查,如不符合上述条件的,应裁定不予执行并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
  至于审查的形式,有的认为应进行实质审查,有的认为进行形式审查即可。我们认为对公证债权文书的审查应采取实质审查与形式审查相结合的审查方式。对公证债权文书的合法性要进行实质审查,如公证债权文书是否有故意规避法律,将非法的债权公证为合法的;将不应公证的给予公证的,等等。而对公证债权文书的真实性只要进行形式审查,即对给付的内容、给付的期间和双方意思表示的真实等,只要审查公证文书上是否明确载明即可。
  (二)当事人对不予执行的救济手段
  人民法院经审查对不符合赋予强制执行的公证债权文书应当裁定不予执行。当事人收到裁定后,除内容不合法的外,可根据不予执行的原因采取不同的救济手段。如因无确定的给付内容和给付期间,致法院无法执行的,可到公证机关重新公证,确定给付内容和给付期间,待给付期间届满,可再行申请强制执行,也可直接向人民法院提起民事诉讼。如因公证债权文书上无明示载明债务人受强制执行的意思表示或双方无争议表示不明确而致人民法院不予执行的,申请人可直接向法院提起诉讼以保护债权。对裁定不予执行后,申请人向人民法院提起诉讼的,人民法院应当受理。
三、公证债权文书执行中案外人异议的处理
  执行中的案外人异议程序,是法律规定对案外人的合法权益在强制执行中被侵害时的救济程序。案外人的异议主要是针对人民法院执行中采取的查封、扣押、拍卖等强制措施侵害到其权益时而提出的。而人民法院执行被执行人的财产并采取强制执行措施的,一是针对生效法律文书确定的标的物;二是人民法院在执行中通过调查自行确定的标的物。因而案外人从实质亦可分为对法律文书的异议和对人民法院执行中强制措施的异议两种。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第72条和第73条,对这种异议作出了不同的处理规定。公证债权文书的执行,可分为给付金钱的执行(追偿债款)和交付财产的执行(追偿物品)。在执行以交付财产为内容的公证债权文书时,案外人提出异议的执行标的物,是公证债权文书指定交付的特定物。此时,人民法院应暂缓对该标的物的执行,将案外人异议交由出具该公证文书的公证机关进行审查。经审查,认为案外人异议不成立的,人民法院继续执行;认为案外人异议成立的,人民法院将撤销案件,不再执行。案外人对以金钱给付为内容的公证债权文书的执行,提出执行异议的,案外人异议的标的物是人民法院执行中经调查自行确定的标的物,该异议应由人民法院审查。经审查如果异议不成立,则裁定驳回,继续执行;如果异议成立的,报经院长批准,不再执行该标的物,继续执行被执行人的其他财产。
四、公证债权文书执行中变更被执行主体的问题
  变更被执行主体是人民法院在执行中经常使用的一种执行方法。变更被执行主体以民事判决既判力的主观范围的理论作为其法理依据。现在有人进一步提出了既判力扩张,执行力扩张理论等作为变更执行主体的理论依据。1所谓既判力的主观范围又叫既判力人的范围,亦即确定的判决对人的拘束力范围。民法理论,一般认为既判力主观范围及于当事人、当事人的继受人和为当事人或其继受的利益占有标的物的人。2也有人认为既判力的主观范围原则上只及于当事人之间,其效力及于后者属既判力主观范围的扩张。无论怎样的理解,一般都承认确定判决的效力可以及于当事人之外的第三人。这也就为我们执行人民法院的判决变更被执行人主体找到了理论依据。那么执行公证债权文书是否也可以变更被执行主体呢?实践中很多人对此持否定观点。认为公证债权文书不是法院判决,不具有既判力。我们认为这种观点是值得商榷的。我们认为公证机关依法赋予强制执行的公证债权文书与人民法院的生效判决都具有强制执行效力,作为人民法院强制执行的依据具有同等的效力。公证债权文书的公证证明也有法律赋予其的对人拘束力,否则,人民法院将无法执行。这一点我国法律虽然没有规定,但国外立法例早有确定。我国台湾亦有此规定。如台湾“公证法”第11条第2项规定,载明应经受强制执行的公证书“除当事人外,对于公证书作成后,就该法律行为,为当事人之继受人,及为当事人或其继受人占有所请求之标的物者,亦有效力。”3该规定即明确了公证书公证效力的主观范围。故此,我们对公证债权文书执行金钱给付时可以变更被执行人的继受人为执行主体,在执行公证债权文书的特定物给付时,可以变更为被执行人或其继受人占有被执行标的物的第三人为被执行人。
五、执行公证债权文书与人民法院生效判决冲突的处理
  实践中,我们有时会遇到执行公证债权文书与人民法院生效判决冲突的情况,冲突可能是二者确定的内容矛盾引起的,也可能是在作为执行依据时,因采取的执行措施所致,对于二者的冲突不能简单地认为人民法院对公证债权文书有审查权,人民法院的判决效力高于公证债权文书。我们认为对二者的冲突应根据不同冲突的起因采取不同的解决方法。我们依据冲突的起因将冲突分为以下几种情况:第一,执行公证债权文书交付特定物与人民法院判决给付指向同一特定标的物引起的冲突,如甲与乙经公证,由乙在一定时日内将其所有的一幅古画交付给甲。期间,丙与乙就该古画物权归属产生讼争,人民法院判决古画归丙所有,并责令乙将古画限期返还给丙。当甲与丙分别持公证债权文书和判决书申请执行时,二者就发生冲突。这种因物权归属引起的冲突,根据物权法一物一权的原理,在同一物上不能同时成立两个所有权。两份法律文书必有一个是错误的。而物权归属纷争终将通过诉讼解决,丙持有法院生效判决,应认定有效;甲持有的公证债权文书则是一份错误的文书,应不予执行。第二,因执行不同债权,在采取执行措施时指向同一物而引起的冲突,债权具有不确定性,在债务人不能以金钱给付满足债权人的债权时,可以执行债务人的其他财产。当申请人持有的公证债权文书和判决书均合法有效时,对同一标的物的执行应按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿,不存在法院判决优先的问题。
  六、公证债权文书执行错误的法律责任
  《中华人民共和国国家赔偿法》第31条规定:“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的”,赔偿请求人(受损害人)有权要求赔偿。根据这一法律规定,因法院执行导致的国家赔偿有两个条件:一是执行有错误;二是给当事人或第三人造成了经济损失。对执行错误,法律规定了执行回转和案外人异议等保护权利人合法权益的救济程序;对执行错误又造成损害的,则要求责任机关给予赔偿。如何赔偿?我国的司法赔偿采取的是过错原则,即谁有过错给他人造成损害的,谁负责赔偿。公证债权文书执行中,由于法院采取执行措施不当,给他人造成损害的,过错在法院,理应由人民法院负责赔偿。但若是由于错误公证致法院执行错误,造成损害的,应由谁来负责赔偿呢?我们认为应由人民法院与公证机关共同赔偿。公证机关由于自身过错导致错误公证而给当事人造成经济损失的应负主要赔偿责任。我国法律建立了错误公证拒绝执行制度,人民法院对错误公证审查不严导致错误公证债权文书成为执行依据,给他人造成损害,负有审查上的过错,应负次要赔偿责任。但是如果错误公证债权文书完全是由于申请办理公证的当事人过错所致,如当事人故意提供虚假情况,出具伪造的文书等,公证机关和人民法院可免除赔偿责任,并且人民法院可依据民诉法对申请执行予以必要的制裁。
  
  注释:
  1黄金龙《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)讲座》第127页,最高人民法院执行庭编印。
  2李龙《论民事判决的既判力》,《法律科学》1999年第4期。
  3《新编六法全书》,台湾五南图书出版公司1986年9月改订版,第514页。
  (作者单位:浙江省衢州市中级人民法院)






 

宿州市鼓励外商投资规定

安徽省宿州市人民政府


关于印发《宿州市鼓励外商投资规定》的通知

(宿政〔1999〕21号 1999年12月3日)


宿州市鼓励外商投资规定


第一条 为进一步改善我市投资环境,更多、更快 、更好地吸引外资,引时国外的先进技术和管理经验,根据国家和省有关规定,结合本市实际,制定本规定。


第二条 鼓励外国的公司、企业及其他经济组织或个人(以下称外国投资者)在本市兴办中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业(以下称外商投资企业)。除国家另有规定外,外国投资者投资不受行业、类别、经营年限和参股比例、内外销比例限制。


第三条 鼓励外国投资者购买、租赁本市国有、集体、乡镇企业,以及采取“三来一补”、BOT等方式来本市投资。重点鼓励外国投资者投资于以下产业或项目:
(一)农业高新技术、农业综合开发、食品饲料以及农产品、畜产品技术深加工项目;
(二)新能源、新型材料、电子技术、生物工程、信息产业等高新技术项目;
(三)医药化工、建筑建材以及城市基础设施建设项目;
(四)开发本市人力和自然资源项目;
(五)国有企业的资产重组和技术改造项目。


第四条 外商投资企业所需的建设用地,可通过出让、租赁等方式取得国有土地使用权。以出让方式取得的国有土地使用权,在规定的使用年限内,可依法转让、出租、抵押。


第五条 以出让方式取得国有土地使用权应签订国有土地使用权出让合同。国有土地使用权出让合同每次约定土地使用权出让的最长期限为:工业用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年;居住用地70年;其他用地50年。国有土地使用权出让合同期满后,使用者可优先续期。


第六条 对外国投资者兴办教育、文化、体育、卫生、福利等公益事业项目所需的建设用地,可以划拨方式提供。


第七条 外国投资企业以出让方式取得国有土地使用权兴办企业及从事旧城改造项目的,土地使用权出让金可按标定地价的40%收取;在以划拨方式取得国有土地使用权的建成区或经初步开发已形成建设用地条件的区域从事房地产开发经营的,在补办出让手续时,土地使用权出让金可按标定地价的40%收取。


第八条 外国投资者投资进行旧城改造和房地产开发项目,市政公用设施配套费先征收后返还;地震安全性评价费、土地评估费减半收取;墙材革新和建筑节能费按90%收取;其他费用按最低收费标准收取。


第九条 外商投资企业享有下列税收优惠:
(一)对经营期限在10年以上的生产性外商投资企业,从开始获利的年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第八年减半征收企业所得税。


(二)外商投资企业,免征地方所得税。


(三)产品出口企业按国家规定减免企业所得税期满后,企业当年出口产品产值达到当年企业产品产值70%(含70%)以上的,按现行税率减半征收企业所得税;先进技术企业按国家规定减免企业所得税期满后,仍为先进技术企业的,可以延长3年减半征收企业所得税。


(四)从事农业、林业、牧业的外商投资企业,按国家规定减免企业所得税期满后,经税务部门批准,以后10年内可减征15%至30%的企业所得税。


(五)从事能源、交通、港口、码头等基础设施项目建设的外商投资企业按15%的税率缴纳企业所得税;对从事港口、码头建设,经营期限在15年以上的中外合资经营企业,经税务部门批准,从开始获利年度起第一年第五年免征企业所得税,第六年至第十年减半征收企业所得税5年。


(六)外国投资者将其从企业分得的利润,直接投资扩建或新建企业,经营期限不少于5年的,退还其再投资部分已缴纳企业所得税税款的40%;直接投资兴办或扩建先进技术企业或产品出口企业,经营期限不少于5年的,经税务部门批准,全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。


(七)被认定为高新技术产品和火炬计划项目产品(省级以上科技部门认定,下同)的,企业所缴纳的增值税地方财政分享部分,经财政、国税机关审核批准,前3年先征收后返还;先进技术企业以及外商投资额在100万美元以上的外商投资企业所缴纳的增值税,经财税机关审批,前3年返还地方财政分享部分的50%;产品出口企业当年出口产值达到当年企业产品产值70%(含70%)以上的,企业所缴纳的增值税,经财政、税务部门审批,返还地方财政分享部分的50%;其他企业前3年返还地方财政分享部分的25%。


(八)外国企业向本市转让先进技术或转让技术条件优惠的,经国务院税务主管部门批准,可以免征营业税和企业所得税。


(九)外商投资企业因转让技术取得的技术转让收入,免征营业税。


(十)外商投资企业技术开发费比上年增长10%(含10%)以上的,经税务机关批准,允许按技术开发费实际发生额的50%抵扣当年度的应纳税所得额。


(十一)外国投资者经批准利用荒坡、荒地、荒水等从事农业科技开发及出口创汇农业项目,自有收入之年起免征农业税3年。在荒地、荒坡、荒水上开发应税农业特产品,自有收入之年起免征农业特产税3年。


(十二)外商投资企业的外国投资者将其从企业分得的利润汇出境外时,免征其汇出额的所得税。


(十三)外商投资企业,免征城市建设维护税。


(十四)从事农、林、牧、渔、能源、交通、基础设施建设的外商投资企业,从成立之日起,免征房产税和车船使用牌照税3年。生产性的外商投资企业,经当地政府批准,房产税和车船使用牌照税10年内实行先征收后退还。


(十五)外商投资企业在其投资总额内进口的自用机器、设备、零配件等,属免税目录范围的,免征关税和进口环节增值税。


(十六)对属于鼓励类和限制乙类的外商投资企业,在投资总额内采购国产设备,如该类进口设备属免税目录范围,可全额退还国产设备增值税。


第十条 外商投资企业自投产之日起3年内减半缴纳水资源费。


第十一条 外商投资企业免缴教育费附加和地方教育费附加。


第十二条 外国投资者投资的财产、工业产权、投资收益和其它合法权益可依法转让和继承。


第十三条 外商投资企业在本市再投资的项目,凡外资比例达到25%以上的,均可享受外商投资企业的待遇。


第十四条 保障外商投资企业的合法经营自主权。在国家政策和法律法规规定范围内,企业有权自行确定职工工资标准、劳动用工形式、企业产品价格,自主选择会计、律师、公证、审计、评估等中介服务机构。


第十五条 对外商投资企业,在供电、供水、排气、通讯等基础设施配备方面优先予以安排保障,享有同内资企业同等待遇。


第十六条 在中外合资企业、中外合作经营企业内担任董事长、副董事长、总经理、副总经理、总工程师、总经济师、总会计师等高级职务的中方管理人员,在任期内,中方主管部门不得调动他们的工作。因特殊原因需要调动的,必须征得企业董事会的同意。


第十七条 企业在筹备、申办、建设及生产经营活动中,对政府或有关部门的行政管理行为有异议的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼,也可向市人民政府外商投诉中心投诉。各级人民政府和有关部门对外商投资企业的复议申请和投诉,必须在规定时限内办理并给予明确答复。


第十八条 外商投资企业与员工因履行劳动合同发生争议,可以向劳动仲裁机构申请仲裁。对仲裁结果不服的,可以依法向人民法院起诉。


第十九条 凡到外商投资企业依法实施检查的人员,必须持有行政执法证件和检查部门负责人签发的有效证明,方可进行检查,未持有行政执法证件和证明的,外商投资企业有权拒绝检查。


第二十条 除国家法律、法规和国务院、财政部、国家发展计划委员会和省人民政府明确规定缴纳的行政事业性收费外,外商投资企业有权拒绝任何名义的其他收费。禁止对外商投资企业摊派一切费用。


第二十一条 政府各主管部门对申报兴办外商投资企业的环境影响评估报告、可行性研究报告、建设规划审批等分别在2日内决定批准或不批准。申报材料齐全的合同章程和工商税务登记注册申请,分别在1日内给予批复;需要转报上级审批的,随到随办。


第二十二条 本规定同时适用于香港、澳门、台湾地区的公司、企业或其他经济组织和个人在本市投资兴办的企业。


第二十三条 本规定由市人民政府办公室负责解释。


第二十四条 本规定自发布之日起执行。