法治现代化，离我们有多远
(作者：蔡鸿铭，福建省永春县人民法院，362600)

摘要：改革开放20年来，从“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制原则的确立，到“依法治国，建设社会主义法制国家”基本方略的提出，法制的基本精神逐渐深入人心。依法治国已经成为中国21世纪政治生活和社会生活的重要目标，中国已经迈向一个法治的新世纪。这是一个令人可喜的局面，然而面对这个局面，许多人也许要追问“为什么在这之前中国没能走上法治之路”“实现依法治国以及法治的现代化，离我们到底还有多远”之类的问题。在回答这些问题之前，我想有必要说明什么是法制，什么是依法治国。
关键词：依法治国；法治；法治现代化

法治是当代中国社会，尤其是法学界一个众所关注的热门话题，然而对于何谓“法治”，理解与诠释却并不完全一致。通行的看法是，法治是“人治”的对立物，与专制格格不入，因此，被专制主义笼罩着的古代社会，绝大多数时期不存在真正的法治；更有一种观点认为，“法治”与“法制”体现了两个不同的层次，“法制”是存在于一切社会的“文化”形态，而“法治”则具有现代“文明”的属性。（1）
在西方，论及法治概念，常溯至古希腊的亚里士多德。他在著名的《政治学》中提出了法治观点：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本是制订良好的法律。它的法治理论倡导了一种法律的至高无上，法律的神圣权威的社会观念，形成了支配西方长达二千多年的资产阶级法治传统。近现代以来，洛克、卢梭、孟德斯鸠等启蒙时代自然法学派的代表人物，都论及法治思想。但法治含义的系统提出和诠释却始于19世纪后期。这就是法学界所熟知的英国戴赛的法治三原则：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家的一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利－－一般法院中提起的特定案件决定之”。（2）晚清以来，西风东渐，中国的统治者和思想家、法律学家们开始在法律形式上，结合本国的社会、政治、经济、思想、文化的精神背景和现实要求演绎出了具有中国特色的法制观念，然而，对法律权威的推崇始终没有成为国家与国民最为信守的理念。
法治字面含义是“法的统治”，有广义和狭义之分。广义是指“人们应服从法律并受法律统治”，但在政治和法律理论中，法治取其狭义，即“政府应受法律统治并服从法律”。（3）法治的优点在于限制或防止专断独裁，有助于稳定社会关系，增强人们对自己行为和活动的预见能力；有助于保护个人自由，即禁止某些干预个人自由的行为；有助于维护个人尊严。（4）关于法治的优点，亚里士多德作了精辟的总结：第一，法律是多数人的意志，多数人的意志优于少数人的意志；第二，法治具有公正性，人治易于偏私；第三，法律具有稳定性和连续性；第四，法律排斥专断与特权。
中国是一个历史悠久的国度。在漫长的历史中，中国在治理国家、管理社会方面积累了许多有益的经验，其中包括实行法治的经验。但是，在整个古代，中国实行的法治在精神与意旨上与现代法治大异其趣。古代法治以专制而非民主为基础，以等级特权而非主体平等为前提，以义务性压制型法而非权利性救济型法为主要导向，以统治者的意志而非民众的理性为依归。以严刑峻法为特征的法治在秦朝发挥到了极致。它让后人联想到的是惩罚、镇压与恐怖。中国历史上虽然也有法家主张的法制，但法家所主张的法治与古希腊法家所主张的法治有着根本区别。在中国历史上，先秦时期出现了“以法治国”的主张，长期以来，人们习惯地将之称为“法治”。有的著作对此颇不以为然，认为法家所提出的治国理论不成其为“法治”，因为它只涉及法的“功能”而非法的“价值”，归根到底是“人治主义”的。（5）确实，先秦法家所谓的“以法治国”维护君主专制并十分注重法的工具作用，但如果仔细研究一下法家的理论就会发现，它实在是一套以“法”为中心的非常体系化的学说。比如《管子》一再讲“道法”，曾说“先律制度必法道”（6），认为法律必须依据、体现某种基本精神；主张“令尊于君”，倡导“君臣、上下、贵贱皆从法”（7），并没有把君主完全排斥在法的约束之外；又如商鞅将“法”、“信”、“权”作为治国三要素，他首先强调“法者，君臣所共操”，然后才说“权者，君主所独制”，就是为了突出“不以私害法”（8）的原则。所以，仅就理论层面而言，如果断言法家学者完全不讲法的价值，恐怕也不尽然。当然，法家的“法治”绝不是现代意义上的民主化的法制，然而，如果一般的讲“法治”，似乎不一定必须设定某一时期或某种制度的前提。一方面，和任何其他事物一样，法治也有一个发展演化的过程，承认古代的法治论，不但不妨碍，而且有利于理解和阐释现代法治的精神。另一方面，即使是现代社会的法治，因为其所处环境和所赖以生存的社会制度有别，意义也不尽相同，即如我们讲“依法治国”和“社会主义法治国家”，就有它们特定的内涵。有的学者讲“中国古代人治下的法治”（9），应该说是不无道理的。
近代以来，在抵御列强、富国强兵的救亡图存抗争中，在独尊器物技艺的洋务运动受挫之后，当一些有识之士将“变法”的焦点转至改制时，建构现代法治曾经成为现代化的重要主题之一，许多志士仁人为此进行了艰辛探索和大胆尝试。先是中体西用的法律改革，后是以引进西方法治为特色的法治建构。然而，由于外患内乱，兵连祸结，法治命运多舛，几起几落，时续时断，未能取得稳定发展和长足进步。中华人民共和国的建立，实现了国家统一，民族独立，为法治的生长提供了良好环境。但是，由于受到历史上长期人治传统的潜在影响，以及前苏联将法律政治化倾向的影响，法治并未被放在应有的位置。20世纪50年代后至文革结束前，刚刚起步的法治因众所周知的原因遂付诸东流。在法律虚无主义盛行的年月，法治的命运可想而知。文革结束后，人们从人治的梦魇中醒悟过来，开始从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心，从封闭或半封闭转向改革开放，从计划经济转向市场经济，从依赖人治转向倚重法治。在短短的二十多年里，中国法治取得了重要进展。
从上面的分析我们不难看出，中国历史上法家所主张的法治大致有如下特点：第一，法家主张的法治基本是工具性的，即统治者用法律来治理被统治者，法律的意志性完全排斥了社会规范的共识和内聚力；第二，法律完全成为公共性质的，即由政府制定，社会规范体系成为等级结构；第三，法律完全由政府垄断，其他任何独立于政府之外的社会团体均无权与其他规则分庭抗礼；第四，中国古代的法律没有自治性，政策和法律之间从来没有明确的区分，行政与司法也是如此。这个大的历史和文化背景决定了中国传统社会不可能自然进化为法治社会，也决定了20世纪中国法治之路的艰难曲折。
所以，在近代以前，中国并不存在实质意义上的法治，更没有以法律至上、权利本位为精髓的“良法”，有的只是形式上具有合理性的法律。它为系统严密的官僚体的建立、吏治的发达奠定了坚实的基础。但我们也不能否认近代法律改革的重要意义。传统的宗法礼教法制观已被动摇，新兴的自由、权利、平等的法治原则已展现在国人面前。
分析完中西方法治观念的历程，再回头来看文章开头提出的两个问题，便不难回答了。

参考文献
（１） 尹伊君：《文明进程中的法治与现代化》，《法学研究》１９９９年第６期，P3-16.
（２） Dicey A V. Introduction to the Study of the Constitution. London：Macmillan and Co.,Limited,1926，P183-201.
（３） Raz J. The Authority of Law: Essay on Law and Morality. Clarendon Press, 1979，P212.
（４） Raz J. The Authority of Law: Essay on Law and Morality. Clarendon Press, 1979，P220.
（５） 王人博,程燎原：《法治论》，济南，山东人民出版社，1998，P93-96。
（６） 《管子·任法》
（７） 《管子·任法》
（８） 《商君书·修权》
（９） 张晋藩：《论中国古代人治下的法治》，《法律史论丛》（第四辑），P1-5。


作者联系方式：0595-23864229（办），13860708739（手机）

广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区旅游管理条例
深圳市人大常委


全文

第一章 总则
第一条 为了保护旅游者和旅游经营者的合法权益，加强对旅游业的管理，促进旅游事业的发展，根据国家有关法律、法规的规定，结合深圳经济特区（以下简称特区）实际，制定本条例。
第二条 在特区的旅游主管部门、旅游经营者和旅游者均应遵守本条例。
第三条 本条例所称的旅游业，是指利用旅游资源和设施，专门或者主要从事招徕、接待旅游者，为旅游者提供交通、游览、住宿、餐饮、购物、娱乐等综合性服务的行业。
第四条 深圳市人民政府（以下简称市政府）旅游行政管理部门是旅游业的主管部门（以下简称市旅游主管部门），依法对旅游业实行监督管理。区人民政府旅游行政管理部门（以下简称区旅游主管部门）在市旅游主管部门的指导下，依法负责本辖区旅游业的监督管理。
第五条 市、区政府应当把旅游业纳入国民经济和社会发展计划，加强旅游基础设施建设，改善旅游环境，在资金、政策等方面鼓励和扶持旅游业发展。市政府可设立旅游发展基金。旅游发展基金的管理按市政府的有关规定办理。
第六条 市、区政府应采取措施促进旅游事业及相关行业的协调发展。市政府应建立旅游发展协调制度，定期召集政府有关部门协调处理旅游发展中的重大问题。政府有关部门应依法履行各自职责，支持、配合旅游主管部门做好旅游业管理工作。
第七条 市、区政府应鼓励和支持旅游教育事业的发展，加快培训旅游专业人才，提高旅游从业人员的素质和服务质量。

第二章 旅游资源的开发与管理
第八条 各级政府应当采取有效措施保护和合理开发利用旅游资源。任何单位和个人不得破坏旅游资源。本条例所称旅游资源，是指可供游览的自然景观和人文景观。
第九条 市、区旅游主管部门应定期对本行政区域内旅游资源进行普查、评估，并制定旅游资源保护和利用的总体规划。
第十条 旅游资源开发应当贯彻开发建设与环境保护相协调的方针，保证旅游设施建设和环境建设同步规划、同步实施、同步发展。旅游景点和旅游项目的建设，应当进行环境影响评价。
第十一条 旅游建设项目必须符合旅游业发展规划和城市总体规划，建筑风格与周围环境相协调。
第十二条 禁止在旅游开发区、保护区和游览区内擅自采石、采矿、挖沙、葬坟、狩猎、毁坏林木，排放污染物，倾倒废弃物。
第十三条 新建、改建、扩建旅游项目，应当经旅游主管部门同意后，按照有关规定审批立项。
第十四条 建设旅游景区、景点不得破坏自然景观、人文景观和历史文化遗产。

第三章 旅游经营与管理
第十五条 旅游经营者必须依法从事旅游经营活动，其合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本条例所称旅游经营者，是指依法从事旅游经营活动的法人或其他经济组织。
第十六条 从事下列旅游经营业务的，应向市旅游主管部门提出申请：（一）旅行社；（二）饭店（酒店）；（三）饭店（酒店）管理公司；（四）旅游观光景点和休闲娱乐健身场所（包括度假村）；（五）旅游咨询；（六）法律、法规和行政规章规定的其他旅游经营业务。市旅游主
管部门应自收到申请之日起十五日内做出是否批准的书面答复，不予批准的应说明理由。
第十七条 经市旅游主管部门批准，旅游经营者领取经营许可证或批准证书后，方可办理工商注册登记手续。
第十八条 国内其他地区的旅游经营者在特区内设立非经营性办事机构，应向市旅游主管部门备案。国家另有规定的，从其规定。
第十九条 境外的旅游组织或者旅游经营者在特区内设立分支机构或者办事处，或者特区内旅游经营者在境外设立分支机构或者办事处的，须经市旅游主管部门的批准。国家另有规定的，从其规定。
第二十条 旅游经营者应当履行下列义务：（一）遵守法律、法规和行政规章，不得从事与其经营范围不相符的活动；（二）接受旅游主管部门对其服务质量、旅游安全、服务收费和其他经营情况的监督检查；（三）公开服务项目、服务标准和收费标准，不得以任何手段欺骗和误导旅
游者；（四）严格履行合同约定的服务标准，不得擅自改变、取消服务项目，降低服务标准；（五）尊重旅游者自主选择商品和服务的权利，不得强制旅游者购买商品或接受服务；（六）不得将经营风险转移给旅游者或者在旅游合同中将经营风险以约定的形式强加给旅游者；（七）建立企
业安全管理责任制，配备必需的安全设施，保障旅游者人身、财产安全；及时向旅游者告知旅游过程中可能发生的危险；当危险发生时，应当采取有效的保护措施；（八）建立企业岗位培训制度，加强对职工进行职业道德和业务技能培训；（九）诚实信用、公平竞争，不得以任何形式扰乱

旅游市场秩序。
第二十一条 实行旅行社业务经营许可证制度。《旅行社业务经营许可证》不得出租、转让。第二十二条__旅行社应按国家规定向市旅游主管部门缴纳质量保证金。旅行社质量保证金的收取、管理办法按照国家的有关规定办理。
第二十三条 旅行社与旅游者应当依法订立书面旅游服务合同。市旅游主管部门负责制定旅游服务合同标准格式文本。
第二十四条 对饭店（酒店）实行星级评定制度，星级评定按国家有关规定办理。星级饭店（酒店）必须按照星级标准提供服务。未被评定星级的饭店（酒店），不得使用星级或类似星级的称谓进行经营活动。
第二十五条 星级饭店（酒店）聘请境外或国内其他地区饭店（酒店）管理公司管理的，应报市旅游主管部门备案。
第二十六条 市旅游主管部门对《旅行社业务经营许可证》实行年度检验制度，对星级饭店（酒店）实行年度复核制度。
第二十七条 对旅游涉外餐馆、商店和其他有关单位实行定点管理制度。定点管理的具体办法，由市政府另行制定。
第二十八条 旅游定点单位由市旅游主管部门审查批准，市、区旅游主管部门应当定期对旅游定点单位进行检查；对检查不合格的，由市旅游主管部门取消其定点资格。
第二十九条 对导游人员实行持证上岗制度。取得中华人民共和国导游证书的，方可从事导游业务。市旅游主管部门对经过培训考核符合条件的，可颁发导游实习证。持有导游实习证的，在实习期内可从事导游实习工作，实习期为一年。
第三十条 旅行社不得聘用未取得资格证书的人员从事导游工作。导游员未经旅行社聘用，不得私自从事导游业务。
第三十一条 旅行社应当为旅游者购买旅游期间的人身保险。
第三十二条 旅游主管部门的工作人员在执行公务时，必须出示有效证件，文明执法，并为旅游经营者保守商业秘密。

第四章 旅游者的权利与义务
第三十三条 旅游者的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。本条例所称旅游者，是指离开自己的住所，进行游览、度假、探亲访友或其他形式消费的自然人。
第三十四条 旅游者进行旅游活动，享有下列权利：（一）要求旅游经营者全面、真实提供服务的内容、规格、费用和其他有关情况；（二）自主选择旅游经营者及服务方式和旅游商品，拒绝旅游经营者的强制交易行为；（三）要求旅游经营者严格履行合同的约定，保证服务的内容和
质量；（四）人身、财产安全得到保障；（五）人格尊严、民族风俗习惯得到尊重；（六）合法权益受到侵害时，有权获得赔偿；（七）法律、法规规定和旅游合同约定的其他权利。
第三十五条 旅游者进行旅游活动，应当履行下列义务：（一）遵守法律、法规，尊重社会公德；（二）遵守旅游区的规定，尊重旅游区域的风俗习惯；（三）保护旅游资源、环境和旅游设施；（四）维护旅游秩序，听从旅游服务人员的善意劝告；（五）法律、法规规定和旅游合同中
约定的其他义务。
第三十六条 境外旅游者在特区内进行旅游活动享受国民待遇的实施办法按市政府的规定办理。
第三十七条 旅行者在旅游活动中与旅游经营者发生争议或合法权益受到侵害时，可选择以下途径解决：（一）与旅游经营者协商；（二）向市旅游主管部门、旅游质量监理机构或消费者委员会投诉；（三）有仲裁条款的，可提请仲裁机构仲裁；（四）向人民法院提起诉讼。前款（三
）、（四）项不得同时并用。
第三十八条 旅行社有下列情形之一的，旅游者可向市、区旅游主管部门或旅游质量监理机构投诉要求赔偿：（一）旅行社因过错未达到合同约定的服务质量，造成旅游者合法权益受到损害的；（二）旅行社的服务未达到国家或行业规定的标准，造成旅游者合法权益受到损害的；（三
）旅行社出现解散、歇业、破产或其他终止情形，造成旅游者预交的旅游费和其他有关费用无法退还的；（四）法律、法规和行政规章规定的应该用保证金赔偿的其他情形。
第三十九条 市旅游主管部门或市旅游质量监理机构收到投诉决定受理后，应及时通知被投诉的旅行社。被投诉的旅行社应自接到通知书之日起十日内作出答复。旅行社拒绝赔偿、无力赔偿或未予答复的，市旅游主管部门应在三十日内作出是否用该旅行社交纳的质量保证金赔偿的决定
。
第四十条 市旅游主管部门决定用保证金向旅游者支付赔偿金后，应负赔偿责任的旅行社应向市旅游主管部门补足其应交纳的保证金的数额。旅行社交付的保证金不足以赔偿旅游者损失的，市旅游主管部门应该作出决定，由旅行社向旅游者支付赔偿金的不足部分。

第五章 法律责任
第四十一条 违反本条例第十二条规定的，应负赔偿责任，并由市旅游主管部门责令改正，处五千元以上二万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 违反本条例第十四条规定的，由市旅游主管部门责令改正，并处二万元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十三条 违反本条例第十六条规定，擅自从事旅游业务经营活动的，由市旅游主管部门责令停业，没收非法经营额，并处非法经营额一至二倍的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 违反本条例第十八条、第十九条规定，由市旅游主管部门责令改正，并可处五千元以上二万元以下的罚款。
第四十五条 违反本条例第二十条规定的，应向旅游者赔礼道歉，退还相应的费用；给旅游者造成损失的，应负赔偿责任；市旅游主管部门应对旅游经营者予以警告，处五千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，可处以二万元以上五万元以下罚款，并可暂扣或吊销其经营许可证。
第四十六条 违反本条例第二十一条第二款、第二十二条第一款规定的，由市旅游主管部门责令改正，并处五千元以上二万以下的罚款；情节严重的，可暂扣或吊销其旅行社业务经营许可证。
第四十七条 违反本条例第二十四条第二款、第三款、第二十五条规定的，由市旅游主管部门责令改正，并可以警告或处五千元以上二万元以下的罚款；有非法所得的，没收非法所得。
第四十八条 违反本条例第三十条规定的，由市旅游主管部门处以二千元以上五千元以下的罚款。
第四十九条 因旅游者的过错造成旅游资源和旅游设施损坏的，旅游者应承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十条 市、区旅游主管部门工作人员违反本条例规定，玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的，由监察部门依法追究行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十一条 当事人对市旅游主管部门的行政处罚决定不服的，可自接到处罚决定之日起十五日内向市行政复议机关申请复议，也可直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第五十二条 市政府可根据本条例制定实施细则。
第五十三条 本条例自一九九七年五月一日起施行。



1997年2月26日